Sobre el desahucio por precario conocemos en Zaballos Abogados un reciente criterio jurisprudencial que considera que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil recoge en el precepto que regula el tipo de procedimiento a seguir en estos casos, es decir, en su artículo 250.1.2, un concepto reducido de precario al aludir literalmente a la recuperación de la finca “cedida en precario”, en contra de lo que ocurría en la Ley de Enjuiciamientio Civil de 1881 que disponía que el desahucio procedía contra cualquier persona que disfrutaba o tenía en precario una finca sin pagar renta o merced, es decir, reflejan ambas disposiciones un diferente concepto de precario.
En este sentido se manifiestan entre otras las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2.005 y de 1 de febrero de 2.006, en concreto esta última planteaba un supuesto en el que la demandada había venido habitando y residiendo legítimamente en la vivienda en su condición de miembro de la familia de la inicial adjudicataria de la vivienda como nieta de ésta, ocupándola con ésta, por ello, sólo después del fallecimiento de la misma se podría hablar de una situación de tolerancia sobrevenida que no se debe a ningún tipo de cesión.
Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, la situación que se plantea en este caso, no entra en el concepto limitado de precario del artículo 250 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no es el juicio verbal el cauce adecuado para resolver el supuesto y obliga al demandante a acudir al procedimiento declarativo correspondiente, como ocurría cundo, en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 se alegaba la excepción de "cuestión compleja" solicitando por esta vía defensiva que el juez declarara la inadecuación del procedimiento y, en consecuencia, dictara una resolución absolutoria en la instancia.
Sin embargo, no es éste el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid, pues en sus úlitimas resoliciones sobre el asunto que nos ocupa, mantiene una posición contraria a la que acabamos de inidcar y de la que son exponentes las Sentencias de 27 de febrero de 2.007, de 21 de mayo de 2.008 o en la de 14 de abril de 2.010 y que pone de manifiesto que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el desahucio por precario se configura como un juicio plenario y no sumario, justificando el legislador la nueva regulación en el apartado XII de su Exposición de Motivos al decir que “La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y visicitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la plena recuperación de la finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, resultando que conforme a lo dispuesto en el artículo 447 de la misma ley, la sentencia recaída en este juicio seguido en razón a la materia desahucio por precario , produce el efecto de cosa juzgada material, lo que conlleva que el ámbito del juicio por pecario puedan y deban discutirse todas las cuestiones relativas al derecho a poseer, por complejas que sean las mismas, siendo en todo caso cuestión bien distinta a la complejidad el objeto del juicio verbal por precario o lo que es materia de precario.”
De lo anterior se colige que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil convierte al precario en un declarativo y, por tanto, no será impropio de dicho juicio, ni entrañará complejidad alguna al no haber limitación de prueba en tal proceso, decidir si existe -o no- título suficiente del que se derive el derecho a poseer por el demandado-precarista. Y es que, según esta opinión, tal discusión constituye la materia misma de tales procedimientos porque, de lo contrario, bastaría con la simple alegación por el demandado de una razón más o menos fundada de la ocupación para hacer inútil el debate.
Por tanto, no existiendo -como queda indicado- limitación alguna a la actividad probatoria, el que prospere o no la acción de desahucio por precario en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dependerá exclusivamente de que el demandante pueda probar:
- Su posesión mediata del inmueble en concepto de dueño o titular de un derecho real que lleve aparejado su disfrute.
- La posesión inmediata del inmueble por parte del demandado sin título para ello y sin pago de renta o merced.
Rocío Ocaña
Zaballos Abogados
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