PATRIA POTESTAD VS. GUARDIA Y CUSTODIA

Definición jurídica

Patria Potestad

Se define como la relación existente entre los progenitores y los hijos y que lleva aparejada el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados, y su protección.

Tiene por objeto el cuidado,desarrollo y educación integral de los mismos.

Comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes.

El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterna filial, de forma independiente a la existencia de matrimonio entre los progenitores.

Por regla general, la patria potestad se ostenta de forma compartida entre los padres, sin embargo el Art. 92.3 y 4 del Código Civil establece que la sentencia podrá acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, o bien que los padres acuerden en el convenio regulador o por decisión del propio Juez que en beneficio de los hijos la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Se debe distinguir entre la privación de la patria potestad y el ejercicio de la misma, ya que tanto el Juez como los padres pueden acordar que ésta sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, lo que significa que el otro, pese a ostentarla, sea vea privado de algunos aspectos de su ejercicio.

Esta modulación en su ejercicio se suele dar en los casos en que existen desavenencias entre los progenitores sobre la educación del menor o en los casos de despreocupación por parte de uno de los padres

Guardia y custodia

Con la entrada en vigor de la Ley 15/2005 se ha regulado de forma novedosa la guardia y custodia compartida.

Para decidir sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en el caso en que no exista acuerdo entre los padres, además de:

1.- oír al propio menor,

2.- se ponderarán las aptitudes de los cónyuges,

3.- las relaciones con los hijos,

4.- las condiciones y entorno de cada uno de los progenitores y

5.- todas aquellas circunstancias que ofrezcan la estabilidad y

6.- equilibrio en el desarrollo integral del menor.

Para garantizar el acierto en la resolución judicial, el Juez puede acordar de oficio que se practiquen las prueban necesarias para dictaminar la idoneidad sobre quién debe ostentar la patria potestad o la custodia.

Por ejemplo, el que se realice un dictamen de un especialista cualificado...

Antes de acordar el régimen de guardia y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.

De forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un 3ª, que se regula en el Art., 103.1 del Código Civil y se da cuando concurren causas graves que determinen que en interés del menor, su custodia sea encomendada a un 3º.

En estos casos se suele encomendar la guarda a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de no haberlos, a una institución idónea, confiriendo el Juez las funciones tutelares.

La guardia y custodia compartida se dará cuando los padres lo soliciten en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

Prevalece el criterio de no separar a los hermanos y el mismo no procede en los casos de proceso penal por violencia doméstica o cuando el Juez advierta indicios fundados de tales actos.

Si no existe acuerdo entre las partes sobre la guardia y custodia compartida, se aplicarán excepcionalmente los requisitos exigidos en el Art. 92.8 del CC y que son:

1.- que lo inste una de las partes,

2.- que el Ministerio Fiscal emita un informe favorable y

3.- la guardia y custodia sea el único medio de proteger adecuadamente el interés del menor.

Régimen de visitas

El art. 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere de forma grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Se trata de un derecho y deber cuya finalidad es la de proteger los intereses del hijo, de tener unos contactos lo más amplios e intensos con el progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional.

Los padres pueden pactar el régimen de vistas que consideren, pero a falta de acuerdo,se establece un régimen de visitas mínimo a favor del cónyuge no custodio, el cual viene a ser:

Fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio familiar.

Si fuera festivo el día inmediatamente anterior o posterior, o existiera un puente, se extenderá prorrogando dicho fin de semana hasta el laboral correspondiente.

Para el cómputo de los fines de semana alternos, la madre pasará con el hijo el primero que corresponda según la fecha en que se firme el convenio regulador, el padre el siguiente, y así sucesivamente.

Vacaciones escolares de Navidad y Reyes: se dividirán en 2 períodos iguales, el primero desde la salida de la guardería o colegio del último día lectivo antes de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 16 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 16 horas hasta el primer día lectivo en que el menor será reintegrado en el centro docente correspondiente.

Corresponde la elección de los mismos, alternativamente, los años pares al padre y los impares a la madre. (El orden se puede variar).

Vacaciones escolares de Semana Santa: se dividirán en 2 períodos consistentes en mitades alternativas, el primero desde la salida de la guardería o colegio del último día lectivo antes de las vacaciones hasta el “miércoles santo” a las 20 horas, y el segundo desde el “miércoles santo” hasta el último día no lectivo a las 20 horas, en que será reintegrado en el domicilio materno, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y la segunda mitad en los impares, y a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares.

Vacaciones estivales: se repartirán por mitad entre los cónyuges, por periodos quincenales los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre, en los años pares, la primera quincena de los meses de julio y agosto, y la segunda quincena en los años impares, y con la madre la primera quincena los años impares y la segunda los pares.

Por lo que al mes de junio se refiere, en que el menor tendrá vacaciones escolares, esto es, del primer día no lectivo hasta el 30 de junio a las 20 horas, estarán en compañía de aquel progenitor que le corresponda la segunda quincena de los meses de julio y agosto, y del 1 de septiembre hasta el último día no lectivo a las 20 horas, le corresponderá a aquel cónyuge que haya tenido la primera quincena de los meses de julio y agosto.

En el caso de que el menor asistiera a la guardería durante los días intermedios a cualquier periodo vacacional, el progenitor que lo tenga consigo en aquel momento podrá llevarlo y recogerlo o bien tenerlo consigo, informando al otro progenitor y a la guardería en el caso de que no asista.

Igualmente se comprometen, en el supuesto de salidas al extranjero con el menor, a comunicar al otro el lugar y el país en el que el hijo esté y la forma de poder localizarlo.

PATRIA POTESTAD vs. GUARDA Y CUSTODIA

Mientras que los hijos son menores de edad, los padres están obligados a darles alojamiento protección, alimento, formación, así como velar y decidir por ellos sobre cuestiones relevante, como son la elección del colegio, domicilio, tratamientos médicos, operaciones quirúrgicas, además de representarlos y administrar sus bienes. Al conjunto de éstas facultades, se denomina patria potestad.

Cuando se produce la ruptura matrimonial o de la pareja, se atribuye a uno solo de los progenitores (generalmente a la madre), la guarda y custodia, sigue siendo compartida por ambos, la patria potestad, la cual sigue siendo ejercida por ambos progenitores hasta la mayoría de edad de los hijos.

El concepto de guarda y custodia es un concepto jurídico indeterminado ya que no se define en el Código Civil. Cuando en una sentencia se atribuye la guarda y custodia a uno de los progenitores, generalmente a la madre, lo que se está determinando es que los menores, deberán convivir el día a día con ese progenitor. En ese caso, el progenitor no custodio, tendrá un derecho de visitas o estancias, que cada vez suele ser más amplio. Durante dichas estancias, la guarda y custodia recae sobre el progenitor no custodio, según sentencia.

Es decir, durante la estancias que los menores estén con uno y otro progenitor, la guarda y custodia la tiene éste, y deberá decidir sobre aquellas cuestiones cotidianas o urgentes relacionadas con su hijo al que en ese momento tiene consigo.

El Código Civil no clarifica tampoco el contenido de la patria potestad en supuestos de separación o divorcio. Pero la Doctrina y la Jurisprudencia, ha señalado que las medidas que no pueden ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, son:

Fijación del lugar de residencia del menor.

Elección del colegio.

Orientación educativa, religiosa o laica.

Tratamientos o intervenciones médicas, salvo los casos de urgente necesidad;

Aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor.

Todas aquéllas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Puesto que la patria potestad es compartida, aunque un progenitor no tenga atribuida en sentencia la guarda y custodia, tiene el derecho a que el Centro Escolar le informe exactamente igual que al custodio, sobre la marcha académica de su hijo.