Son dos términos muy relacionados, pero que es muy importante saber diferenciar, en especial los padres separados y/o divorciados, con hijos menores de edad.
La Patria Potestad son los deberes y derechos en relación con los hijos. A efectos prácticos, sería la capacidad de decidir sobre ellos y representarlos a ellos y a sus bienes. Por regla general, la patria potestad será siempre conjunta entre los cónyuges. Pero esto es así, desde el año 1.981, fecha en que se aprobó la llamada “Ley de Divorcio”, pues con anterioridad a dicha reforma del Código Civil, el ejercicio de la patria potestad correspondía tan solo al padre, el cual era el único titular, “permitiendo” a la madre, en defecto del padre, una responsabilidad residual en el ejercicio de la patria potestad.
Por Guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos diariamente, al margen de que la patria potestad sea conjunta. La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida entre ambos o a una tercera persona.
Son cuestiones propias de la patria potestad y por tanto deben ser decidas conjuntamente por ambos progenitores todas aquellas decisiones de especial relevancia que acontezcan en la vida del menor , que deberán ser asumidas de forma conjunta por ambos progenitores, tales como orientación en los estudios, decisiones dentro del ámbito de la salud, orientación religiosa, cambios de lugar de residencia, de colegios, etc...., puntos sobre los que los progenitores deberán dialogar y ponerse de acuerdo, aún en los supuestos de ruptura de la convivencia, con la finalidad de lograr una educación serena y equilibrada de los hijos.
Así lo corrobora el Tribunal Supremo, en su jurisprudencia, que reitera en la reciente Sentencia de fecha 26/10/2012.
En esta Sentencia, el Tribunal Supremo nos recuerda que la determinación del lugar de residencia de los menores es una cuestión de patria potestad (art. 156 CC), por lo que no puede atribuirse exclusivamente a la madre la facultad de decidir su traslado a otra ciudad.
Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos progenitores, de forma que cualquiera de ellos puede participar en la toma de decisiones fundamentales como la relativa al traslado o desplazamiento de los menores en cuanto les aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el otro progenitor.
Las excepciones a la regla general del ejercicio conjunto de la patria potestad tienen lugar en aquellos casos en que se produzca un desacuerdo de los progenitores cotitulares de la patria potestad en relación con su ejercicio y nuestro Código Civil contempla las soluciones siguientes:
a) Si se trata de un desacuerdo puntual, sobre un asunto concreto, tras oír a los padres y al hijo, menor de edad y mayor de 12 años, el Juez atribuirá la facultad de decisión a uno de los progenitores (artículo 156.2º del Código Civil).
b) Si se trata de un desacuerdo que alcance a varios asuntos o se produzcan los desacuerdos de forma reiterada, el Juez podrá optar por:
• Atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores.
• Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, para aquellos supuestos conflictivos.
• Distribución de funciones entre ambos cotitulares de la patria potestad para que, cada uno de ellos, tome las decisiones en el área que le haya sido atribuida.
Ana Méndez Castillero
Zaballos Abogados
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