Modificaciones operadas en la fase preconcursal por la Ley 17/2014 de 30 de septiembre

La Ley 17/2004 ha operado una profunda modificación de su artículo 5.1 bis tendente a facilitar la consecución de un acuerdo de pago del deudor con sus acreedores. 

Así, cuando el deudor comunica al Juzgado mercantil competente para la declaración del concurso que va a intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial de pago con sus acreedores se produce la suspensión de todo tipo de ejecuciones judiciales o extrajudiciales de los bienes o derechos que sean necesarios para la actividad de la empresa. 

Se consigue, de esta manera, que mientras el deudor intenta llegar a un acuerdo con sus acreedores no se vea alterada la actividad productiva normal de la empresa en situación de crisis financiera. 

Pero además, se intenta facilitar la consecución del acuerdo extrajudicial dando la opción al deudor de que pueda darse naturaleza de reservadas a dichas negociaciones. 

Se consigue con dicha privacidad que los proveedores y los clientes que no están incluidos en dichas negociaciones desconozcan la situación de crisis por la que atraviesa el deudor, y, por lo tanto, sigan manteniendo inalteradas las relaciones que tienen con la empresa que entra en situación de preconcurso de acreedores. 

 La gran cuestión que surge es quien determina cuales son los bienes o derechos que son necesarios para la actividad de la empresa. 

Pues bien, aunque en la Ley no se especifica es el Juzgado mercantil competente para la declaración de concurso el que debe determinar cuáles son los bienes y derechos esenciales para la actividad de la empresa. 

El Juzgado mercantil es el que comunica a los Juzgados en los que se están ejecutando los bienes del deudor que entra en preconcurso de acreedores que el bien o derecho que es objeto de ejecución es esencial para la continuidad de la empresa y, por tanto, ordena la suspensión del procedimiento. 

Aunque la Ley Concursal nada dice, los Juzgados de lo Mercantil oficiosamente están dando un breve plazo de tiempo al deudor para que este indique cuales son los bienes o derechos que considera son necesarios para la continuidad de la actividad de la empresa. 

Una vez el Juzgado de lo mercantil recibe la contestación del deudor es finalmente el Juez de lo mercantil el que determina finalmente cuales son los bienes y derechos necesarios para la actividad de la empresa. 

Aunque el artículo 5.1 de la Ley está pensado para facilitar que el deudor llegue a un acuerdo de refinanciación con sus acreedores, en la práctica, el deudor utiliza la situación de preconcurso para ganar tiempo, ya que, La ley le otorga un plazo de 4 meses para intentar evitar la declaración de concurso, tiempo extra que se agrega a los dos meses que le concede la Ley para la declaración de concurso voluntario de acreedores.  

 

José Carlos Gallego

Abogado

Zaballos Abogados

Consignación de cantidades en la Ejecución de vivienda habitual

Como ya ha quedado suficientemente expuesto en otros foros (artículos, tertulias, conferencias, etc), son casi unánimes las voces que abogan por una reforma de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de cara a dotar de un mayor régimen de protección a los deudores hipotecarios. 

El Capítulo V “De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipoteados o pignorados” de la LEC es el que se ocupa de regular en los artículos 681 a 698 todas las especificaciones que presenta esta clase de procedimiento. 

A mayor abundamiento, el artículo 695 LEC es el que recoge las causas de oposición ante una eventual demanda de la entidad financiera. A saber serían: 

1º.- Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 

2º.- Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. 

3º.- En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 

4º.- El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. 

La novedad más atrayente es el punto 4º al socaire de una sentencia del TJUE, si bien es cierto que en nuestro país no está recibiendo una especial acogida por Juzgados y Tribunales. Cabe recordar además la facultad de los jueces, incluso de oficio, de apreciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales (condiciones generales de la contratación) cuando el deudor se trata de una persona encuadrable dentro de la Ley General de Consumidores y Usuarios, así como la capacidad de modular la aplicación de determinados intereses moratorios, etc. 

Sin embargo, como se acaba de exponer los motivos de oposición son ciertamente limitados, dejando poco margen de maniobra, por no decir nulo, al abogado encargado de la defensa del deudor/ejecutado. 

 No obstante lo anterior, y dejando a un lado las posibilidades que brinda la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social en los supuesto en los que la entidad financiera se adjudique la vivienda habitual, debemos de mencionar lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 693 LEC: 

“En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578. 

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.(…)” 

Es decir, existe la posibilidad de requerir al Banco para que aporte cifra exacta de la deuda (cuotas vencidas y no pagadas junto a los intereses correspondientes) y que el deudor consigne dichas cantidades para liberar el bien. En el caso de que esto suceda, aún faltaría un paso adicional, esto es, el pago de las costas (que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos). 

Una vez realizados estos dos pasos, el Secretario judicial liberaría el bien y declararía el procedimiento terminado, debiendo la entidad financiera rehabilitar el préstamo desde ese preciso instante en las mismas condiciones financieras que con anterioridad a la demanda judicial. 

En casos como los especificados en este artículo, recomendamos en todo caso el asesoramiento completo de un buen profesional del Derecho.

José Luis Calderón Fernández

Abogado

Zaballos Abogados

La importancia del asesoramiento para extranjeros a la hora de viajar

El contacto diario con nuestros clientes extranjeros nos proporciona, aparte de riqueza cultural, el conocimiento de muchas vicisitudes que surgen cuando pretenden viajar a su país de origen ó cualquier otro. 

Para el caso de que estén percibiendo prestaciones por desempleo (y esto no solamente es para extranjeros), es mas que recomendable, por no decir obligatorio, solicitar cita en el SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) que nos corresponda por nuestro código postal, a través de su página web y notificarles nuestra intención por escrito de viajar fuera de España. 

Si estamos cobrando una prestación, el SEPE entiende que estamos haciendo una búsqueda activa de empleo, por lo que no aceptará salidas fuera de España mas allá de unas vacaciones, siempre y cuando se les haya notificado previamente. 

En caso contrario, nos arriesgamos a que nos retiren la prestación y a que nos obliguen a devolver las cantidades indebidamente cobradas. 

Otra cosa es acogernos a un acuerdo de no retorno, por el que cobraríamos el desempleo en su totalidad con el compromiso por escrito de no retornar a España durante un periodo de tres años. En caso de incumplimiento, el SEPE nos obligaría a devolver asimismo las prestaciones percibidas. 

Hay otros casos, como extranjeros con permisos de residencia en España, que deciden salir del país durante largos periodos y retornar antes del vencimiento que marca su tarjeta. Si ha estado mas de un año fuera de España, es muy probable que le impidan la entrada y le retornen al país de origen, ya que habría perdido todos los derechos inherentes al permiso de residencia concedido en su día. 

Como podrán comprobar, cuando pasamos el control de inmigración del aeropuerto lo que parece una mera formalidad, conlleva muchas consecuencias, ya que en ese momento estamos informando de la fecha de nuestra salida de España, información que se trasladará a diversos organismos como puede ser Hacienda (para contabilizar los días a los efectos de residencia habitual ó no en España), el SEPE (por si estuviéramos percibiendo alguna prestación) ó Dirección General de Policía (por si hubiera alguna requisitoria de búsqueda y captura ó estuviera inmerso en algún procedimiento judicial como inculpado en cuyo caso debería acompañar la autorización del Juez para la salida). 

Le aconsejamos que en caso de ser Usted extranjero y tener planeado salir de España, se asesore convenientemente con un profesional cualificado que le podrá informar acerca de las consecuencias legales que puede conllevar la salida de nuestro país.

Jesús Laborda Díaz

Abogado

Zaballos Abogados

A vueltas con las "tarjetas black"

En estos días mucho se está hablando del asunto de Bankia y las famosas tarjetas Black. 

No voy a decir nada respecto a las cuestiones procesales que se plantean sin perjuicio de indicar que no me parece coherente que las grabaciones de las testificales de los dos más importantes imputados hayan salido a la luz; creo sinceramente que no casan con el Derecho a la intimidad, imagen, entre otros y sobre todo a la presunción de inocencia. 

Ya he comentado en otras ocasiones mi opinión sobre la trascendencia y el alcance de estas publicaciones, tanto al investigado como al proceso en sí. 

No obstante me voy a referir, muy brevemente y con un leguaje coloquial, a una de las alegaciones que realizó uno de los investigados: me refiero a la indicación al juez instructor de que lo más lógico hubiera sido que la Agencia Tributaria, ante el conocimiento del destino que se realizaba a esta tarjetas black, hubiera realizado una declaración complementaria, por haber considerar que los gastos ocasionados con esas tarjetas debían ser tributados de una forma o en su caso tributarse por alguno de los impuestos que establece el actual sistema tributario. 

Dicho lo cual, y partiendo de que se presume la veracidad del contribuyente en sus declaraciones de impuestos, se entendería que al tener conocimiento de este hecho realiza esa declaración complementaria y le indica la sujeto pasivo del impuesto la cantidad que debe ingresar. 

En el caso de que no quiera ingresarlo o no lo garantice, para el supuesto de recurrir esa declaración complementaria realizada por Hacienda, entonces se podría entender la imputación directa previa petición de los servicios jurídicos de la Agencia Tributaria y remisión la representante del Ministerio Público, Fiscal competente, para la presentación formal ante el juez que instruye la causa, si hay que abrir pieza, o ante el decanato para su reparto. 

Si por el contrario se realiza la imputación directa, entiendo que no estamos dando la opción de poder explicarse al sujeto pasivo y lo más importante, no le estamos dando la opción de considerar que su actuación no es acorde a la ley y que puedo rectificar ingresando lo debido a las arcas públicas. 

En conclusión, creo que siendo un asunto tan mediático, lo más acorde a Derecho y a las directrices de nuestra Constitución, hubiera sido más ajustado haber realizado esa previa declaración complementaria y haber dado esa opción.

De esta manera damos los pasos necesarios para que haya un instrucción con garantías y acorde a la Ley. 

Carlos González Lucas

Director Jurídico

Zaballos Abogados

Las retenciones del IRPF de los profesionales autónomos

A lo largo de este breve artículo y para aclarar en parte las dudas trasladadas a mi equipo de asesores en Zaballos Abogados por algunas de nuestras empresas cliente, trataré de dar a conocer qué son las retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de los profesionales autónomos y las particularidades de las mismas, así como las últimas novedades del impuesto tras la aprobación de la Reforma Fiscal y otras medidas anunciadas en septiembre de 2014, dejando constancia por supuesto de que estoy a su disposición para más aclaraciones al respecto en nuestras oficinas de c/ Buen Suceso, 13, Madrid. 

1.- Quién debe practicar retenciones en sus facturas y el tipo a aplicar.

Hay que destacar, en primer lugar, que una gran parte de los autónomos no tiene que practicar retenciones en sus facturas, en concreto aquellos dados de alta en actividades empresariales y que están dados de alta en la sección primera del IAE (Impuesto de Actividades Económicas). 

Sí tienen que practicar retenciones en sus facturas, como norma general, los profesionales autónomos; y serán aquellos que están dados de alta en las secciones segunda y tercera del IAE, relativos a actividades profesionales y artísticas. 

El tipo de retención a practicar en sus facturas es, con carácter general, del 21% (el 19%, una vez aprobada la Reforma Fiscal, a partir de enero de 2015 y el 18% en 2016). 

2.- Las retenciones de IRPF para nuevos autónomos profesionales. 

En el caso de nuevos autónomos profesionales, en el año en que se dan de alta y los 2 siguientes, la retención a practicar es del 9% siempre que en el año anterior no hubieran realizado actividades profesionales. A partir de ese momento, transcurridos el año de alta y los dos siguientes, la retención será la normal de cualquier otro autónomo profesional: del 21%, o del 19% una vez aprobada la Reforma Fiscal desde enero de 2015, para pasar al 18% a partir de enero de 2016). 

Es imprescindible no haber estado dado de alta en una actividad económica en los doce meses anteriores para poder tener derecho esta retención reducida que mejora la liquidez del que la tiene y por tanto ayuda a iniciar la actividad y a emprender. 

3.- Otros autónomos obligados a practicar retenciones en sus facturas 

Además de los profesionales autónomos, deberán practicar retenciones en sus facturas los autónomos dedicados a las siguientes actividades: 

• Algunas actividades en estimación directa (módulos) que aplican un tipo del 1%. No obstante, tras la Reforma Fiscal, las actividades que retienen al 1% yha quedan excluidas del Régimen de Módulos. 

• Actividades ganaderas de engorde de porcino y avicultura: 1% 

• Actividades agrícolas y restantes actividades ganaderas: 2% 

4.- Cuestiones relevantes sobre las retenciones del IRPF de los profesionales 

Si eres profesional autónomo obligado a practicar retenciones del IRPF en tus facturas, no olvides algunos consejos prácticos: 

• Las facturas a clientes particulares no llevan retención ya que esos particulares no presentan declaraciones por retenciones. 

• Como profesional autónomo, si más del 70% de tus facturas llevan retenciones, estarás exento de presentar la declaración trimestral del IRPF (modelo 130). 

• Las cantidades correspondientes a las retenciones tendrán que ingresarlas vuestros clientes en la Hacienda Pública. Si bien, siempre es recomendable que una vez termine el ejercicio se pidan los certificados de retenciones a los clientes para comprobar si las cantidades son correctas. 

• Algunas empresas clientes que subcontratan con autónomos profesionales se ocupan directamente de preparar las facturas y de practicar y pagar las retenciones correspondientes. Si ese es el caso, el autónomo se ahorrará el trabajo administrativo pero es importante saber que es su obligación la de facturar y llevar un libro de ingresos y gastos. Por ello hay que pedir siempre la copia de esas facturas. 

5.- Novedades de la Reforma Fiscal 2014 con respecto a las retenciones de profesionales 

A partir del 1 de enero de 2014 estaba previsto que se redujera al 19% el tipo general a aplicar tras la finalización de las medidas excepcionales aprobadas por el Gobierno para 2012 y 2013 en el Real Decreto Ley 20/2012 y que entraron en vigor el 1 de septiembre de 2012. 

Pero de momento se ha prorrogado el tipo del 21% para el año 2014. La rebaja del IRPF que recoge la Reforma Fiscal implicará la bajada generalizada de retenciones. Para los autónomos profesionales será de mayor calado. El tipo de retención del autónomo profesional con rentas inferiores a 15.000 euros anuales se reduce del 21% al 15% (este paso se ha hecho de forma urgente, vía Real Decreto Ley, y está operativo desde el pasado mes de julio). Además, la retención para el resto de los autónomos profesionales se reducirá del 21% al 19% en 2015 y al 18% en 2016. 

Las cuestiones fiscales en general, y los cambios de normativa en particular, suelen resultar un escollo importante en la actividad profesional de muchos profesionales autónomos, motivo por el cual siempre aconsejo dejarse asesorar convenientemente por profesionales cualificados. Un buen asesoramiento garantiza el éxito empresarial de cualquier empresa. 

Manuel Blanco Noguero

Director Financiero

Zaballos Abogados

Segundas oportunidades

En más ocasiones de las deseadas, tanto clientes como abogados, nos debemos de enfrentar a sentencias no sólo “injustas” desde un punto de vista moral o social sino también poco ajustadas a Derecho, pues unas veces se han omitido pruebas concluyentes o simplemente la valoración jurídica del juez es dispar a la defendida por nosotros. 

En estos casos caben las segundas oportunidades. La L.E.C. dispone en su artículo 448 que: “Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.” 

A mayor abundamiento, y en lo que a las sentencias concierne, se indica en el artículo 455.1. del mismo texto legal que: “Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros.” 

Es decir, que cualquier sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia del partido judicial que se trate es susceptible de ser recurrida en apelación ante un órgano superior, a excepción de aquellas sentencias dictadas en juicios verbales cuya cuantía no supere los 3.000 euros. Ciertamente pocos supuestos nos encontraremos que cumplan los requisitos establecidos en la excepción. 

El órgano competente para resolver el recurso de apelación planteado ante una sentencia desestimatoria o desfavorable será la Audiencia Provincial. Poniendo un ejemplo práctico, si quisiéramos recurrir en apelación una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, el órgano competente para resolver dicho recurso sería la Audiencia Provincial de Madrid. 

Esta circunstancia debe tenerse muy en cuenta puesto que el órgano resolutorio del recurso será distinto al que ha dictado la sentencia y conocido del asunto, y por lo tanto, puede tener un criterio y valoración jurídica distinta, pudiendo en su caso confirmar el fallo de la sentencia de primera instancia o revocarlo. 

Por otro lado, y en cuanto al plazo en el cual es posible interponer el recurso de apelación, este será de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la meritada resolución. Así, resulta muy importante que el cliente (ya sea del Despacho o que acuda por primera vez) esté plenamente convencido y manifieste su deseo a recurrir, y ello por cuanto los profesionales necesitamos contar con el mayor tiempo posible para preparar y fundamentar lo más adecuadamente el referido escrito. 

Un dato desgraciadamente a tener en cuenta a la hora de recurrir, es que no sólo debe valorarse el coste económico derivado de los honorarios de letrado y procurador, sino que a ello habrá que añadir el coste inherente a la tasa judicial que en función de la cuantía del procedimiento será mayor o menor. 

A pesar del inconveniente aludido es nuestra obligación informar de las posibles alternativas que la legislación brinda al ciudadano que haya visto desestimadas sus pretensiones en primera Instancia. Son muchos los asuntos tramitados en los que la Audiencia Provincial de turno ha acabado dando la razón a quién en primera instancia vio rechazadas sus peticiones. No obstante, tampoco debe obviarse que el mundo del Derecho no se caracteriza por ser una ciencia exacta y que por lo tanto son muchos los condicionantes y circunstancias que pueden hacer tomar a un juez una decisión u otra, incluidas las propias circunstancias personales de ese funcionario. 

José Luis Calderón Fernández

Abogado

Zaballos Abogados

El abogado preventivo

Pudiera ser el propio carácter que da el ser de un país u otro ó las costumbres adquiridas de cada uno; lo que está claro es la diferencia con la que personas de distintas nacionalidades dentro de la Unión Europea adopta la figura del abogado. 

Por nuestra experiencia en el sector inmobiliario, en el que en muchas ocasiones hemos tenido oportunidad de sentarnos a negociar con clientes de todo el mundo y en especial de Europa, en la compra de viviendas de alto standing en España, no había reunión en la que el cliente extranjero no fuera acompañado por su abogado, incluso mas que una costumbre parecía una norma no escrita: “no sin mi abogado” se podría decir), en cualquier fase de la compra (señalización, contrato, pagos a cuenta, escritura e incluso postventa). 

Sinceramente, eso era mejor para el entendimiento con el cliente, en el que las negociaciones se llevaban a cabo mucho mas rápido entre el abogado de la promotora y el del comprador. Incluso me atrevería a decir que el hacerse acompañar del abogado lo llevaban a la práctica en cualquier aspecto de su vida normal (adquisición de vehículos, contratos de multipropiedad vacacional, becas de los hijos, por poner un ejemplo). 

Siempre he sido partidario de esa práctica: “voy a contratar un abogado para prever los posibles problemas que puedan surgir en la adquisición de una vivienda en España”. Por desgracia, en nuestra experiencia normalmente esa práctica sólo se llevaba a cabo por nacionales de otros países, sobre todo anglosajones , rusos y residentes en el norte de Europa. 

En el caso de los españoles es distinto. Difícil se nos hacía ver a un abogado acompañando a un cliente español en la adquisición de una vivienda, aunque su valor fuera de al menos seis ceros. ¿El motivo? En España sólo se llama al abogado cuando “ya nos han engañado en la compra, ya nos han hecho una estafa en el negocio, ya nos han ocultado bienes en la herencia de la abuela, …” 

Estarán conmigo que lo mejor que podemos hacer es adelantarnos a los problemas y para ello, nada mejor que contratar a un abogado que nos de seguridad y confianza en los negocios que emprendamos y en las actuaciones que llevemos a cabo en la vida con trascendencia jurídica. Lo que yo llamo, el abogado preventivo.

Jesús Laborda Díaz

Zaballos Abogados