La importancia del asesoramiento para extranjeros a la hora de viajar

El contacto diario con nuestros clientes extranjeros nos proporciona, aparte de riqueza cultural, el conocimiento de muchas vicisitudes que surgen cuando pretenden viajar a su país de origen ó cualquier otro. 

Para el caso de que estén percibiendo prestaciones por desempleo (y esto no solamente es para extranjeros), es mas que recomendable, por no decir obligatorio, solicitar cita en el SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) que nos corresponda por nuestro código postal, a través de su página web y notificarles nuestra intención por escrito de viajar fuera de España. 

Si estamos cobrando una prestación, el SEPE entiende que estamos haciendo una búsqueda activa de empleo, por lo que no aceptará salidas fuera de España mas allá de unas vacaciones, siempre y cuando se les haya notificado previamente. 

En caso contrario, nos arriesgamos a que nos retiren la prestación y a que nos obliguen a devolver las cantidades indebidamente cobradas. 

Otra cosa es acogernos a un acuerdo de no retorno, por el que cobraríamos el desempleo en su totalidad con el compromiso por escrito de no retornar a España durante un periodo de tres años. En caso de incumplimiento, el SEPE nos obligaría a devolver asimismo las prestaciones percibidas. 

Hay otros casos, como extranjeros con permisos de residencia en España, que deciden salir del país durante largos periodos y retornar antes del vencimiento que marca su tarjeta. Si ha estado mas de un año fuera de España, es muy probable que le impidan la entrada y le retornen al país de origen, ya que habría perdido todos los derechos inherentes al permiso de residencia concedido en su día. 

Como podrán comprobar, cuando pasamos el control de inmigración del aeropuerto lo que parece una mera formalidad, conlleva muchas consecuencias, ya que en ese momento estamos informando de la fecha de nuestra salida de España, información que se trasladará a diversos organismos como puede ser Hacienda (para contabilizar los días a los efectos de residencia habitual ó no en España), el SEPE (por si estuviéramos percibiendo alguna prestación) ó Dirección General de Policía (por si hubiera alguna requisitoria de búsqueda y captura ó estuviera inmerso en algún procedimiento judicial como inculpado en cuyo caso debería acompañar la autorización del Juez para la salida). 

Le aconsejamos que en caso de ser Usted extranjero y tener planeado salir de España, se asesore convenientemente con un profesional cualificado que le podrá informar acerca de las consecuencias legales que puede conllevar la salida de nuestro país.

Jesús Laborda Díaz

Abogado

Zaballos Abogados

A vueltas con las "tarjetas black"

En estos días mucho se está hablando del asunto de Bankia y las famosas tarjetas Black. 

No voy a decir nada respecto a las cuestiones procesales que se plantean sin perjuicio de indicar que no me parece coherente que las grabaciones de las testificales de los dos más importantes imputados hayan salido a la luz; creo sinceramente que no casan con el Derecho a la intimidad, imagen, entre otros y sobre todo a la presunción de inocencia. 

Ya he comentado en otras ocasiones mi opinión sobre la trascendencia y el alcance de estas publicaciones, tanto al investigado como al proceso en sí. 

No obstante me voy a referir, muy brevemente y con un leguaje coloquial, a una de las alegaciones que realizó uno de los investigados: me refiero a la indicación al juez instructor de que lo más lógico hubiera sido que la Agencia Tributaria, ante el conocimiento del destino que se realizaba a esta tarjetas black, hubiera realizado una declaración complementaria, por haber considerar que los gastos ocasionados con esas tarjetas debían ser tributados de una forma o en su caso tributarse por alguno de los impuestos que establece el actual sistema tributario. 

Dicho lo cual, y partiendo de que se presume la veracidad del contribuyente en sus declaraciones de impuestos, se entendería que al tener conocimiento de este hecho realiza esa declaración complementaria y le indica la sujeto pasivo del impuesto la cantidad que debe ingresar. 

En el caso de que no quiera ingresarlo o no lo garantice, para el supuesto de recurrir esa declaración complementaria realizada por Hacienda, entonces se podría entender la imputación directa previa petición de los servicios jurídicos de la Agencia Tributaria y remisión la representante del Ministerio Público, Fiscal competente, para la presentación formal ante el juez que instruye la causa, si hay que abrir pieza, o ante el decanato para su reparto. 

Si por el contrario se realiza la imputación directa, entiendo que no estamos dando la opción de poder explicarse al sujeto pasivo y lo más importante, no le estamos dando la opción de considerar que su actuación no es acorde a la ley y que puedo rectificar ingresando lo debido a las arcas públicas. 

En conclusión, creo que siendo un asunto tan mediático, lo más acorde a Derecho y a las directrices de nuestra Constitución, hubiera sido más ajustado haber realizado esa previa declaración complementaria y haber dado esa opción.

De esta manera damos los pasos necesarios para que haya un instrucción con garantías y acorde a la Ley. 

Carlos González Lucas

Director Jurídico

Zaballos Abogados

Las retenciones del IRPF de los profesionales autónomos

A lo largo de este breve artículo y para aclarar en parte las dudas trasladadas a mi equipo de asesores en Zaballos Abogados por algunas de nuestras empresas cliente, trataré de dar a conocer qué son las retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de los profesionales autónomos y las particularidades de las mismas, así como las últimas novedades del impuesto tras la aprobación de la Reforma Fiscal y otras medidas anunciadas en septiembre de 2014, dejando constancia por supuesto de que estoy a su disposición para más aclaraciones al respecto en nuestras oficinas de c/ Buen Suceso, 13, Madrid. 

1.- Quién debe practicar retenciones en sus facturas y el tipo a aplicar.

Hay que destacar, en primer lugar, que una gran parte de los autónomos no tiene que practicar retenciones en sus facturas, en concreto aquellos dados de alta en actividades empresariales y que están dados de alta en la sección primera del IAE (Impuesto de Actividades Económicas). 

Sí tienen que practicar retenciones en sus facturas, como norma general, los profesionales autónomos; y serán aquellos que están dados de alta en las secciones segunda y tercera del IAE, relativos a actividades profesionales y artísticas. 

El tipo de retención a practicar en sus facturas es, con carácter general, del 21% (el 19%, una vez aprobada la Reforma Fiscal, a partir de enero de 2015 y el 18% en 2016). 

2.- Las retenciones de IRPF para nuevos autónomos profesionales. 

En el caso de nuevos autónomos profesionales, en el año en que se dan de alta y los 2 siguientes, la retención a practicar es del 9% siempre que en el año anterior no hubieran realizado actividades profesionales. A partir de ese momento, transcurridos el año de alta y los dos siguientes, la retención será la normal de cualquier otro autónomo profesional: del 21%, o del 19% una vez aprobada la Reforma Fiscal desde enero de 2015, para pasar al 18% a partir de enero de 2016). 

Es imprescindible no haber estado dado de alta en una actividad económica en los doce meses anteriores para poder tener derecho esta retención reducida que mejora la liquidez del que la tiene y por tanto ayuda a iniciar la actividad y a emprender. 

3.- Otros autónomos obligados a practicar retenciones en sus facturas 

Además de los profesionales autónomos, deberán practicar retenciones en sus facturas los autónomos dedicados a las siguientes actividades: 

• Algunas actividades en estimación directa (módulos) que aplican un tipo del 1%. No obstante, tras la Reforma Fiscal, las actividades que retienen al 1% yha quedan excluidas del Régimen de Módulos. 

• Actividades ganaderas de engorde de porcino y avicultura: 1% 

• Actividades agrícolas y restantes actividades ganaderas: 2% 

4.- Cuestiones relevantes sobre las retenciones del IRPF de los profesionales 

Si eres profesional autónomo obligado a practicar retenciones del IRPF en tus facturas, no olvides algunos consejos prácticos: 

• Las facturas a clientes particulares no llevan retención ya que esos particulares no presentan declaraciones por retenciones. 

• Como profesional autónomo, si más del 70% de tus facturas llevan retenciones, estarás exento de presentar la declaración trimestral del IRPF (modelo 130). 

• Las cantidades correspondientes a las retenciones tendrán que ingresarlas vuestros clientes en la Hacienda Pública. Si bien, siempre es recomendable que una vez termine el ejercicio se pidan los certificados de retenciones a los clientes para comprobar si las cantidades son correctas. 

• Algunas empresas clientes que subcontratan con autónomos profesionales se ocupan directamente de preparar las facturas y de practicar y pagar las retenciones correspondientes. Si ese es el caso, el autónomo se ahorrará el trabajo administrativo pero es importante saber que es su obligación la de facturar y llevar un libro de ingresos y gastos. Por ello hay que pedir siempre la copia de esas facturas. 

5.- Novedades de la Reforma Fiscal 2014 con respecto a las retenciones de profesionales 

A partir del 1 de enero de 2014 estaba previsto que se redujera al 19% el tipo general a aplicar tras la finalización de las medidas excepcionales aprobadas por el Gobierno para 2012 y 2013 en el Real Decreto Ley 20/2012 y que entraron en vigor el 1 de septiembre de 2012. 

Pero de momento se ha prorrogado el tipo del 21% para el año 2014. La rebaja del IRPF que recoge la Reforma Fiscal implicará la bajada generalizada de retenciones. Para los autónomos profesionales será de mayor calado. El tipo de retención del autónomo profesional con rentas inferiores a 15.000 euros anuales se reduce del 21% al 15% (este paso se ha hecho de forma urgente, vía Real Decreto Ley, y está operativo desde el pasado mes de julio). Además, la retención para el resto de los autónomos profesionales se reducirá del 21% al 19% en 2015 y al 18% en 2016. 

Las cuestiones fiscales en general, y los cambios de normativa en particular, suelen resultar un escollo importante en la actividad profesional de muchos profesionales autónomos, motivo por el cual siempre aconsejo dejarse asesorar convenientemente por profesionales cualificados. Un buen asesoramiento garantiza el éxito empresarial de cualquier empresa. 

Manuel Blanco Noguero

Director Financiero

Zaballos Abogados

Segundas oportunidades

En más ocasiones de las deseadas, tanto clientes como abogados, nos debemos de enfrentar a sentencias no sólo “injustas” desde un punto de vista moral o social sino también poco ajustadas a Derecho, pues unas veces se han omitido pruebas concluyentes o simplemente la valoración jurídica del juez es dispar a la defendida por nosotros. 

En estos casos caben las segundas oportunidades. La L.E.C. dispone en su artículo 448 que: “Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.” 

A mayor abundamiento, y en lo que a las sentencias concierne, se indica en el artículo 455.1. del mismo texto legal que: “Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros.” 

Es decir, que cualquier sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia del partido judicial que se trate es susceptible de ser recurrida en apelación ante un órgano superior, a excepción de aquellas sentencias dictadas en juicios verbales cuya cuantía no supere los 3.000 euros. Ciertamente pocos supuestos nos encontraremos que cumplan los requisitos establecidos en la excepción. 

El órgano competente para resolver el recurso de apelación planteado ante una sentencia desestimatoria o desfavorable será la Audiencia Provincial. Poniendo un ejemplo práctico, si quisiéramos recurrir en apelación una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, el órgano competente para resolver dicho recurso sería la Audiencia Provincial de Madrid. 

Esta circunstancia debe tenerse muy en cuenta puesto que el órgano resolutorio del recurso será distinto al que ha dictado la sentencia y conocido del asunto, y por lo tanto, puede tener un criterio y valoración jurídica distinta, pudiendo en su caso confirmar el fallo de la sentencia de primera instancia o revocarlo. 

Por otro lado, y en cuanto al plazo en el cual es posible interponer el recurso de apelación, este será de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la meritada resolución. Así, resulta muy importante que el cliente (ya sea del Despacho o que acuda por primera vez) esté plenamente convencido y manifieste su deseo a recurrir, y ello por cuanto los profesionales necesitamos contar con el mayor tiempo posible para preparar y fundamentar lo más adecuadamente el referido escrito. 

Un dato desgraciadamente a tener en cuenta a la hora de recurrir, es que no sólo debe valorarse el coste económico derivado de los honorarios de letrado y procurador, sino que a ello habrá que añadir el coste inherente a la tasa judicial que en función de la cuantía del procedimiento será mayor o menor. 

A pesar del inconveniente aludido es nuestra obligación informar de las posibles alternativas que la legislación brinda al ciudadano que haya visto desestimadas sus pretensiones en primera Instancia. Son muchos los asuntos tramitados en los que la Audiencia Provincial de turno ha acabado dando la razón a quién en primera instancia vio rechazadas sus peticiones. No obstante, tampoco debe obviarse que el mundo del Derecho no se caracteriza por ser una ciencia exacta y que por lo tanto son muchos los condicionantes y circunstancias que pueden hacer tomar a un juez una decisión u otra, incluidas las propias circunstancias personales de ese funcionario. 

José Luis Calderón Fernández

Abogado

Zaballos Abogados

El abogado preventivo

Pudiera ser el propio carácter que da el ser de un país u otro ó las costumbres adquiridas de cada uno; lo que está claro es la diferencia con la que personas de distintas nacionalidades dentro de la Unión Europea adopta la figura del abogado. 

Por nuestra experiencia en el sector inmobiliario, en el que en muchas ocasiones hemos tenido oportunidad de sentarnos a negociar con clientes de todo el mundo y en especial de Europa, en la compra de viviendas de alto standing en España, no había reunión en la que el cliente extranjero no fuera acompañado por su abogado, incluso mas que una costumbre parecía una norma no escrita: “no sin mi abogado” se podría decir), en cualquier fase de la compra (señalización, contrato, pagos a cuenta, escritura e incluso postventa). 

Sinceramente, eso era mejor para el entendimiento con el cliente, en el que las negociaciones se llevaban a cabo mucho mas rápido entre el abogado de la promotora y el del comprador. Incluso me atrevería a decir que el hacerse acompañar del abogado lo llevaban a la práctica en cualquier aspecto de su vida normal (adquisición de vehículos, contratos de multipropiedad vacacional, becas de los hijos, por poner un ejemplo). 

Siempre he sido partidario de esa práctica: “voy a contratar un abogado para prever los posibles problemas que puedan surgir en la adquisición de una vivienda en España”. Por desgracia, en nuestra experiencia normalmente esa práctica sólo se llevaba a cabo por nacionales de otros países, sobre todo anglosajones , rusos y residentes en el norte de Europa. 

En el caso de los españoles es distinto. Difícil se nos hacía ver a un abogado acompañando a un cliente español en la adquisición de una vivienda, aunque su valor fuera de al menos seis ceros. ¿El motivo? En España sólo se llama al abogado cuando “ya nos han engañado en la compra, ya nos han hecho una estafa en el negocio, ya nos han ocultado bienes en la herencia de la abuela, …” 

Estarán conmigo que lo mejor que podemos hacer es adelantarnos a los problemas y para ello, nada mejor que contratar a un abogado que nos de seguridad y confianza en los negocios que emprendamos y en las actuaciones que llevemos a cabo en la vida con trascendencia jurídica. Lo que yo llamo, el abogado preventivo.

Jesús Laborda Díaz

Zaballos Abogados

La responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico penal: accidentes de tráfico

El ordenamiento jurídico penal está regido por el llamado principio de intervención mínima, el cual restringe su ámbito de actuación a los conflictos sociales y a las conductas más graves que, debido a su trascendencia y peligrosidad para el orden público y social, deben ser objeto del “ius puniendi”, o derecho a castigar del Estado. Sin embargo, la evolución del derecho penal de los últimos tiempos, marcada por criterios de política criminal vinculados a la alarma social que generan determinados problemas sociales, viene suponiendo un exponencial crecimiento de conductas que se van incorporando al ámbito de aplicación de esta rama del derecho. 

Es lo que sucede con los delitos contra la seguridad del tráfico, o las faltas relacionadas con accidentes de circulación, cuya penalidad se vincula a la preocupación creada por las elevadas cifras de siniestralidad en el tráfico. Estas cuestiones, venían siendo objeto de tratamiento de otras ramas del derecho como el administrativo sancionador o el civil, pero actualmente, tras la introducción de estas conductas en la esfera penal, según estadísticas de la Fiscalía de Seguridad Vial, estos delitos suponen un 55% de los procedimientos tramitados como Diligencias Urgentes de Juicio Rápido en los Juzgados de Instrucción. También las cifras del INE son bastante reveladoras, pues el 44,4% de las Sentencias condenatorias dictadas en España en el año 2.010, fueron por delitos contra la seguridad vial. 

A la luz de estos datos, nos damos cuenta de la importancia de manejar información precisa en relación con este campo, pues quizás sea la forma más sencilla de que una persona se vea envuelta en un procedimiento de naturaleza penal. 

En el caso de producirse un accidente, si en la persona del conductor responsable concurre culpa o negligencia, podría ser condenado por un delito o falta, y en estos supuestos, no sólo debe hacer frente a la pena que se le impusiera (multa o prisión) sino también a la responsabilidad civil. Se trata de hacer frente al pago de los daños materiales y personales causados por el accidente. Esa responsabilidad civil, en principio, está cubierta por el seguro obligatorio que todo vehículo ha de tener, pero no hay que perder de vista que en algunos casos como el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, la compañía aseguradora puede exonerarse de responsabilidad y el condenado debe responder de la indemnización que pudiera corresponder a los perjudicados, que en ocasiones puede ascender a cifras bastante importantes. 

La cuantía de la indemnización por daños personales se calcula sobre la base de las tablas contenidas en el Real Decreto 8/2004 de fecha 29 de octubre, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, coloquialmente denominado “el baremo”, teniendo en cuenta las actualizaciones realizadas anualmente mediante Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. La aplicación de esta normativa da como resultado una indemnización compuesta por dos conceptos, la incapacidad temporal o periodo de curación de las lesiones y la incapacidad permanente o secuelas derivadas del accidente, a los cuales se aplican una serie de factores correctores. 

En casos innumerables, sobre todo en supuestos de lesiones de importante gravedad o de secuelas que suponen gran invalidez o incapacidades permanentes, las cuantías indemnizatorias resultantes son a todas luces insuficientes para resarcir a la víctima, por lo que “el baremo” ha sido ampliamente criticado por resultar demasiado rígido, restrictivo y por no respetar el principio de reparación integral del daño sufrido, que la misma norma consagra. Quizás esas críticas sean el motivo por el cual se está realizando una reforma de la meritada legislación, aunque voces muy expertas son bastante críticas y escépticas al respecto, considerando los avances introducidos insuficientes. 

A la vista del escenario en el que nos movemos, es fundamental que, ante un accidente de tráfico en el que se han producido daños personales, se cuente con un asesoramiento adecuado y especializado en este tipo de procedimientos, para así asegurarse la obtención de la mayor indemnización permitida por la legislación. A modo de consejo, suele ser bastante conveniente contar con un informe pericial privado sobre las lesiones y secuelas padecidas, además del elaborado por el Médico Forense adscrito al Juzgado, pues es posible que éste último, por la situación de saturación que no podemos negar existe en los organismos públicos, no valore detallada y concienzudamente todas y cada una de las variables a tener en cuenta. 

En caso de lesiones de importancia, que generan incapacidades permanentes o invalidez, es fundamental tener presente el concepto “lucro cesante”. Se trata, en términos profanos, de un perjuicio patrimonial, la ganancia que está dejando de obtener el lesionado debido a las consecuencias derivadas del accidente. Por ejemplo, un accidentado que era transportista queda tetrapléjico, por lo que no puede volver a trabajar en su profesión y percibirá una pensión de la Seguridad Social. Evidentemente existe una diferencia importante entre las ganancias que hubiese obtenido fruto de su trabajo a lo largo de su vida y lo que efectivamente percibirá a causa del accidente sufrido. Esta diferencia es el lucro cesante. 

Es cierto que existe en los tribunales españoles una tradición muy restrictiva en relación al reconocimiento de este perjuicio patrimonial, debido en parte a la dificultad de su prueba, especialmente compleja si se trata de un lucro cesante futuro, pudiendo únicamente ser probado a través de apreciaciones de carácter prospectivo. Sin embargo, esta tendencia está cambiando, fundamentalmente a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, que prevé un sistema para la compensación del lucro cesante con ciertos límites, siempre que se cumplan una serie de requisitos, sobretodo que se pruebe la existencia de esta pérdida patrimonial. Para ello, existen diversos medios de prueba, siendo especialmente útil e interesante la prueba a través de informe actuarial, el cual establece una cuantificación, sobre la base de unas hipótesis razonables, del posible valor de referencia de la pérdida económica surgida por las consecuencias del accidente de tráfico. 

En Zaballos Abogados somos expertos en gestionar este tipo de asuntos, resolviendo exitosamente cientos de procedimientos de esta índole, contando con profesionales altamente cualificados que podremos ofrecerte asesoramiento integral ante una situación tan compleja como es ser víctima de un accidente de tráfico o verse implicado en un delito contra la seguridad del tráfico.

Lucía Sierra Muñoz

Zaballos Abogados

Blanqueo de capitales vs delito fiscal: ¿concurso real?

En esta mi primera entrada, quiero razonar sobre una cuestión que no está exenta de dificultad técnica-interpretativa, aunque haya sido sentada por nuestro máximo intérprete. Me refiero al concurso real entre el delito fiscal y el delito de blanqueo de capitales. 

En la jurisprudencia más reciente se razona desde la perspectiva de la diferenciación entre delito fiscal y delito de blanqueo de capitales pero desde el prisma de los elementos normativos de éste último, es decir, si la cuota tributaria integra el objeto del delito de blanqueo de capitales. Se fundamenta para ello en diferentes instrumentos normativos, tanto del ámbito nacional como supranacional. 

Dicho lo cual, me surgen varias cuestiones de base: lo blanqueado con repercusión tributaria es lo no declarado, es decir lo que la Agencia Tributaria desconoce sobre tu patrimonio y es comúnmente nombrado como economía sumergida, dinero negro, dinero B, etc… pero que no es ilícita hasta que se diga lo contrario por los órganos competentes. El delito fiscal es la voluntad de defraudar, es decir no pagar una cuota, resultante de la aplicación de unas reglas, las cuales tienen un supuesto de hecho (de índole patrimonial) que describen una situación patrimonial del sujeto pasivo del impuesto. Para defraudar hay que ocultar determinado patrimonio o actividad para minorar la base tributaria (posteriormente la cuota), bien no declarando bienes y derechos, bien una actividad gravada. Al final es ocultar algo a la Agencia Tributaria para pagar menos.

 

No obstante y como ya he comentado en anteriores ocasiones, la visión que yo tengo de esta problemática va encaminada, no desde el prisma del delito de blanqueo, sino desde el prisma del delito fiscal, como han apuntado varios tratadistas y jurisconsultos. Desde mi visión del asunto, realmente el delito de blanqueo se integra dentro del delito fiscal, por cuanto la esencia del segundo estriba precisamente en ocultar, de forma directa o indirecta, simple o artificiosa, un patrimonio, en sentido amplio, a los efectos de la determinación de la cuota tributaria que es la establecida por el órgano jurisdiccional penal. 

Pues bien, si el delito fiscal es aquel que se describe en el tipo penal del artículo 305 del CP, siendo elemento vertebral “eludiendo el pago de tributos”, podemos entender que toda acción u omisión de ocultación, adquisición, utilización, posesión, conversión, transmisión de bienes o cualquier otro acto, para eludir el pago de tributos, sería constitutivo de ilícito penal fiscal, entendiéndose como medio para eludir el pago del tributo. El sujeto activo del tipo penal siempre realizará una ocultación de esos bienes y derechos a los efectos de que no integren la base tributaria. Por lo que todos los movimientos patrimoniales, interposición de terceros, residencias con fiscalidad más ventajosa, operaciones mercantiles, etc… irán encaminados precisamente a ocultar parte de su base tributaria. 

Es menester recordar qué se entiende por blanqueo de capitales desde el punto de vista del Derecho Penal: “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos…” Aquí la jurisprudencia entiende que no es necesaria una condena previa como precedente y que basta con las “acciones criminales”. Entiendo que esta interpretación otorga inseguridad jurídica por cuanto qué se entiende por “acciones criminales”. En mi opinión sólo cabe una interpretación consistente en considerar aquellos hechos que son recogidos en sentencia firme y subsumidos en calificación penal, por cuanto toda acción criminal es aquella acción subsumida en un tipo penal por un órgano jurisdiccional penal a través de sentencia firme ( doctrina del TC respecto al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo, Tutela Judicial Efectiva; también la vertiente tributaria, la cual establece la presunción iuris tantum de que las declaraciones efectuadas por el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto son veraces mientras no se acredite lo contrario). 

Por lo tanto, toda acción u omisión que realice el sujeto activo del tipo penal del artículo 305 irá encaminada precisamente a ocultar elementos de su patrimonio/ganancias, a los efectos de no ser incluidos en su base tributaria y en su consecuencia en modificar la cuota, lo que produce al final eludir el pago de tributos. Es decir, el que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes… o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen, lo hace a efectos de eludir el pago de tributos pero su voluntad no está encaminada a blanquear, es un medio o mecanismo de su hecho primero (eludir el pago de tributos).  

 

Además, hay que tener en cuenta la existencia de un acto administrativo por el cual la Agencia Tributaria realiza su declaración y liquidación del impuesto, previa investigación y/o solicitud de información al interesado (audiencia). Dicho acto administrativo puede ser recurrido a través de los mecanismos legales, tales como el Tribunal Económico Administrativo, el cual dicta resolución sobre la discrepancia en la interpretación de las normas tributarias aplicadas, tanto por la Agencia Tributaria como por el sujeto pasivo del impuesto. Ello producirá, en algunos casos, la declaración de la ilicitud tributaria respecto a la interpretación realizada por el sujeto pasivo del impuesto, pero sólo eso. Por ello no podemos establecer como ilícito del artículo 301, el ilícito tributario. 

En resumen, entiendo que no existe concurso real entre el delito fiscal y el delito de blanqueo de capitales ya que todas las acciones, tanto anteriores como posteriores al nacimiento de la obligación tributaria realizadas por el sujeto pasivo tributario, tendrán como voluntad eludir el pago del impuesto, o en su caso realizar una declaración tributaria inveraz. Todos estos actos descritos en el artículo 301 del Cp se circunscriben dentro de los términos “acción u omisión” contemplado en el artículo 305 del mismo cuerpo legislativo. A mayor abundamiento, el blanqueo de capitales requiere que los bienes tengan su origen en actividad delictiva o ayude a ocultar su origen delictivo, lo que no concurre en el delito fiscal, ya que el mismo depende de la normativa tributaria, la cual se encuentra bajo el manto de la interpretación normativa. Es decir, el autor de un delito fiscal no pensará que está realizando una actividad delictiva u ocultando su origen, sino que pensará que aplica los beneficios fiscales existentes, tanto en el plano nacional como el internacional en base a su planificación fiscal. 

Carlos González Lucas 

Director Jurídico

Especialista en Derecho Procesal Penal

Zaballos Abogados