El Monitorio europeo, otra vía de cobro

     Europa sigue un continuo camino hacia la convergencia e integración de sus miembros en todos los ámbitos, y desde luego también en lo referente al Derecho, con lo que ofrecer una mayor seguridad jurídica a sus miembros.

     Incidiendo en el Derecho, que es la materia que aquí nos interesa, se ha avanzado hacia la integración con el Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, dónde se establece un proceso monitorio europeo. 

    Dicho Reglamento se desarrolló con la intención de complementar las acciones de los derechos nacionales, facilitando la posibilidad de cobrar créditos aún cuando el deudor tenga su domicilio en otro estado de la Unión Europea, permitiendo en cualquier caso recurrir a los procedimientos establecidos por el derecho nacional de cada Estado. 

    Resulta una herramienta más que viene a sumarse a las ya existentes, destinada a ofrecer seguridad y un avance en la actualidad, dado el número de operaciones que pueden ser objeto de dicho proceso, pues nos encontramos ante un mercado cada vez más abierto, dónde las operaciones transfronterizas forman parte del amplio abanico de actividades con carácter económico que se realizan a diario. 

     En España, es mediante la Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su Disposición final vigésima tercera, que se facilita la aplicación de dicho Reglamento (CE) n.º 1896/2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo. Este procedimiento permite a través de los Juzgados nacionales, reclamar una deuda bien justificada mediante un requerimiento de pago, el cual producirá efectos en el domicilio del deudor a pesar de que este se encuentre fuera del Estado del demandante, contando con fuerza ejecutiva en caso de no existir oposición, como si se hubiera expedido en el propio Estado miembro en el que se solicita la ejecución. 

    Hoy en día nos encontramos en una Europa cada vez más integrada, en la que son necesarios todos los mecanismos que busquen ofrecer seguridad jurídica, ya que es requisito establecer un mercado de confianza para que se pueda fortalecer el mercado comunitario, y en ese objetivo nos encontramos con el proceso monitorio europeo, el cual permite, reclamar una deuda cuando el deudor reside en otro Estado miembro. 

     Estamos pues, ante un buen instrumento complementario a los ya existentes, a la hora de reclamar créditos no impugnados dentro de los Estados miembros. En Zaballos Abogados damos solución integral a este tipo de reclamaciones.

Alejandro Berral Lorca

Zaballos Abogados 

De las reformas laborales y su reflejo en la práctica diaria

     Son muchos y muy rápidos los cambios legislativos que España está sufriendo, para conseguir con ello salir adelante, en la medida de lo posible, a la dramática situación de crisis económica que nos afecta. 

     Estos cambios están afectando especialmente al plano laboral y a la contratación de empresas, frente a la situación de desempleo tan brutal que padecemos y que han provocado irremediablemente estas modificaciones, siendo una de las consecuencias derivadas de dicha situación que hayan crecido, como consecuencia de la reforma laboral, los despidos individuales pactados. 

       Otra de las consecuencias que está provocando la tan esperada reforma laboral es un incremento de los acuerdos ante la corte de arbitraje y conciliación, con prioridad a la vía judicial, en torno a un 83%, por las ventajas que estos dos mecanismos de solución de conflictos ofrecen hoy día frente a cualquier resolución judicial y los enormes costes que supone acudir a esta última vía. 

        A punto de cumplir su primer año, la reforma laboral se está dejando sentir en la forma de despedir en España. Los expedientes de regulación de empleo están ganando terreno poco a poco. El despido objetivo y justificado, el que tiene una indemnización más baja (20 días por año trabajado), ha crecido significativamente. Y, por último, los despidos pactados en órganos de arbitraje prácticamente se han duplicado. En concreto, estos han pasado de 23.524 hasta septiembre de 2011 a 43.227 en el mismo periodo del año pasado, según el Ministerio de Empleo, siendo estas cifras publicadas recientemente en medios de comunicación de calado nacional. 

         Ante la situación durísima que estamos viviendo, se está produciendo un cambio de signo ante las resoluciones de los conflictos laborales que tanto se han visto incrementados en los últimos años ante la situación de descenso laboral y supresión masiva de puestos de trabajo en medianas y grandes empresas, por no mencionar, el cierre de las pequeñas empresas que han visto imposible mantenerse en un mercando como el que estamos hoy día. 

        La reforma laboral acabó con el llamado despido exprés. Esta vía era cara —la indemnización más alta— pero al mismo tiempo libre de trabas judiciales si el empresario asumía que su decisión era injustificada y pagaba la compensación correspondiente. Al ahorrarse los tribunales, el empresario también eludía pagar los salarios de tramitación (el sueldo que un trabajador hubiera cobrado desde que es despedido hasta que llega la decisión judicial que le da la razón), un coste incierto que puede encarecer mucho la indemnización final. 

         A este cambio hay que sumar otro de la reforma que explica el aumento de las rescisiones individuales pactadas. Desde febrero cuando un juez declara un despido improcedente, es potestad del empresario decidir si el trabajador se incorpora o no al puesto de trabajo. Si decide que el empleado vuelve, tiene que pagarle los salarios de tramitación; si no regresa, se paga la indemnización correspondiente y la cuenta queda saldada. 

        Estos son unos ejemplos de cambios producidos tras la reforma laboral aprobada recientemente y las consecuencias que en la práctica se están reflejando. El pacto en los organismos de arbitraje y mediación llega cuando un empresario despide a un empleado aduciendo una causa objetiva y este último no se conforma y recurre la decisión ante el juez. Antes de llegar a los tribunales, el caso tiene que pasar por un órgano de mediación y arbitraje y es aquí donde se producen este tipo de pactos. 

          El aumento de acuerdos en este organismo llega porque los dos cambios citados han incentivado a ambas partes a poner fin al pleito antes de llegar al juicio; así como, por el incremento de los costes judiciales y la puesta en marcha de la aplicación de la nueva tasa judicial para litigar. El monto total de las indemnizaciones por despido se duplica hasta el pasado septiembre 

         El incremento de despidos por esta vía también ha provocado que suba el monto global de las indemnizaciones. Si en los nueve primeros meses de 2011, la cuantía total era de 758 millones; en el mismo periodo del año pasado ascendió a 1.555 millones. 

          Como se ve, esta es una materia que no queda lejana para ninguno, pues nos afecta directa o indirectamente, así como y especialmente, a nivel global. 

Mª Jesús Peyús Gamallo

Zaballos Abogados

¿Hacia el colapso de la Justicia?

     Hace varios meses publicábamos un artículo con el título “¿Tiene arreglo la Jusiticia?”, en el cual se analizaron algunas herramientas tales como la Nueva Oficina Judicial o LEXNET, que permitirían en un futuro a España contar con un sistema judicial moderno, ágil, eficaz y eficiente, siendo en este período de crisis cuando el Poder Ejecutivo y Legislativo no deben escatimar en esfuerzos y recursos, elaborando políticas públicas encaminadas a la búsqueda de la excelencia y mejora continua del sistema. 

     Así las cosas, recientemente el C.G.P.J. ha publicado su Informe de Datos estadísticos judiciales relativos al tercer trimestre del año ya concluso 2.012*. Trimestre que engloba los meses de Julio-Agosto y Septiembre, presentando la peculiaridad de que en el ámbito civil el mes de Agosto es inhábil a efectos procesales, aspecto este último que puede ser alterado para el próximo curso judicial, según las propias palabras del actual Ministro de Justicia. 

      Los datos del estudio son concluyentes, esto es, en líneas generales se ha producido un aumento de la litigiosidad en relación al mismo trimestre del año anterior (2.011). 

     Como ejemplo de esta afirmación, el número de concursos presentados en los Juzgados de lo Mercantil ha aumentado un 26,7%; el número de despidos llegó a la elevadísima cifra de 38.384 (segunda cifra más alta de la historia); los procedimientos monitorios suponen un 39,4% más respecto al año anterior; aumento también acaecido con ejecuciones hipotecarias y lanzamientos. 

    Esta tendencia alcista se rompe únicamente con los procedimientos de reclamación de cantidad (4,4% menos) y en las disoluciones matrimoniales (mostrándose las mismas evoluciones decrecientes que en el resto de trimestres del año 2.012). 

     Como vemos la situación de crisis económica y financiera que padece nuestro país no implica necesariamente un descenso de la litigiosidad. Sin embargo, este aumento unido a otros factores como la falta de medios humanos y técnicos, la implementación “a medias” de herramientas como las anteriormente aludidas, o la menor asignación de recursos económicos a este servicio, están provocando en muchos Juzgados y Tribunales de nuestro entorno un colapso y “atasco” de expedientes, aumentando exponencialmente día tras día la media de tiempo de resolución de la mayoría de pleitos, especialmente en el ámbito civil. 

     Y esta cuestión no resulta baladí, advirtiéndose los perjuicios que ello conlleva no sólo por Abogados y Procuradores, sino también por los propios Jueces y funcionarios de la Admón. de Justicia; siendo plenamente conscientes de que millones de euros se encuentran paralizados a expensas de resoluciones judiciales; por no hablar de cuestiones que van más allá del interés puramente económico como por ejemplo el régimen de visitas que permita a un padre poder ver a sus hijos. 

       El compromiso de los actores que desempeñamos nuestra profesión en este ámbito es indudable, pero también es necesario un compromiso y esfuerzo por parte de las clases políticas dirigentes. 

    En las últimas fechas, D. Alberto Ruiz-Gallardón, justificó, entre otros motivos, la implementación de las nuevas tasas judiciales como medida disuasoria a fin de evitar la presentación de Demandas sin fundamento y descongestionar así los Juzgados y Tribunales. 

    Evidentemente, y dejando a un lado el carácter recaudatorio o no de la medida, desde Zaballos Abogados invitamos a la reflexión preguntándonos acerca de si la única solución para descongestionar o agilizar la Justicia es encarecer o fijar un coste para el acceso a la misma; que además beneficia única y exclusivamente a entidades con un gran poder económico. De igual modo, entendemos que deben buscarse alternativas menos gravosas para los ciudadanos tales como potenciar la Mediación y Arbitraje, regulándose en profundidad la materia y facilitando al máximo su acceso, desempeñando Despachos Profesionales como el nuestro un papel fundamental en el ejercicio de tales funciones y atribuciones, tratándose de iniciativas que siempre contarán con nuestro apoyo. 

    Bajo nuestro punto de vista debe hacerse un análisis de base, esto es, estudiar cuáles son los problemas y deficiencias que presentan nuestros Juzgados y Tribunales, para así poder dar soluciones correctas y efectivas. Nuestros ciudadanos deben tener la plena confianza y convicción de que el servicio al que acuden es de máximas garantías. 

    Cuando se publique el Informe relativo al cuarto Trimestre de 2.012 podremos ver la evolución o tendencia de la litigiosidad, si bien será 2.013 el año que determine el impacto real de las nuevas tasas judiciales, así como el devenir de nuestra Administración de Justicia. 

     Entendemos que la justicia debe seguir siendo un servicio esencial para el ciudadano, única vía en la mayoría de ocasiones para que sus derechos se vean reconocidos. Los profesionales que formamos parte de este Despacho somos testigos cada día de las deficiencias e imperfecciones que presenta nuestro sistema judiciales, alarmados especialmente con el retraso cada día mayor que acumulan nuestros juzgados. Debemos seguir luchando, y así se hará por nuestra parte, por conservar y mejorar uno de los tres pilares básicos de todo Estado de Derecho Democrático, esto es, el Poder Judicial; lo contrario no conduciría irremediablemente a su “colapso”. 

José Luis Calderón Fernández

Zaballos Abogados

Patria Potestad versus Guarda y Custodia

   Son dos términos muy relacionados, pero que es muy importante saber diferenciar, en especial los padres separados y/o divorciados, con hijos menores de edad. 

   La Patria Potestad son los deberes y derechos en relación con los hijos. A efectos prácticos, sería la capacidad de decidir sobre ellos y representarlos a ellos y a sus bienes. Por regla general, la patria potestad será siempre conjunta entre los cónyuges. Pero esto es así, desde el año 1.981, fecha en que se aprobó la llamada “Ley de Divorcio”, pues con anterioridad a dicha reforma del Código Civil, el ejercicio de la patria potestad correspondía tan solo al padre, el cual era el único titular, “permitiendo” a la madre, en defecto del padre, una responsabilidad residual en el ejercicio de la patria potestad. 

    Por Guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos diariamente, al margen de que la patria potestad sea conjunta. La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida entre ambos o a una tercera persona. 

   Son cuestiones propias de la patria potestad y por tanto deben ser decidas conjuntamente por ambos progenitores todas aquellas decisiones de especial relevancia que acontezcan en la vida del menor , que deberán ser asumidas de forma conjunta por ambos progenitores, tales como orientación en los estudios, decisiones dentro del ámbito de la salud, orientación religiosa, cambios de lugar de residencia, de colegios, etc...., puntos sobre los que los progenitores deberán dialogar y ponerse de acuerdo, aún en los supuestos de ruptura de la convivencia, con la finalidad de lograr una educación serena y equilibrada de los hijos. 

    Así lo corrobora el Tribunal Supremo, en su jurisprudencia, que reitera en la reciente Sentencia de fecha 26/10/2012. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo nos recuerda que la determinación del lugar de residencia de los menores es una cuestión de patria potestad (art. 156 CC), por lo que no puede atribuirse exclusivamente a la madre la facultad de decidir su traslado a otra ciudad. 

    Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos progenitores, de forma que cualquiera de ellos puede participar en la toma de decisiones fundamentales como la relativa al traslado o desplazamiento de los menores en cuanto les aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el otro progenitor. 

    Las excepciones a la regla general del ejercicio conjunto de la patria potestad tienen lugar en aquellos casos en que se produzca un desacuerdo de los progenitores cotitulares de la patria potestad en relación con su ejercicio y nuestro Código Civil contempla las soluciones siguientes: 

    a) Si se trata de un desacuerdo puntual, sobre un asunto concreto, tras oír a los padres y al hijo, menor de edad y mayor de 12 años, el Juez atribuirá la facultad de decisión a uno de los progenitores (artículo 156.2º del Código Civil). 

    b) Si se trata de un desacuerdo que alcance a varios asuntos o se produzcan los desacuerdos de forma reiterada, el Juez podrá optar por: 

• Atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores. 

• Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, para aquellos supuestos conflictivos. 

• Distribución de funciones entre ambos cotitulares de la patria potestad para que, cada uno de ellos, tome las decisiones en el área que le haya sido atribuida. 

Ana Méndez Castillero

Zaballos Abogados

La Inspección endurece la falta de colaboración

     Con la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de Octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, se ha introducido un nuevo apartado 6 en el artículo 203 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, pasando los actuales 6 y 7 a reenumerarse como 7 y 8. 

     Dicho apartado, introduce un nuevo tramo de sanciones mucho más elevado que los existentes hasta la fecha, para los casos en los que el obligado tributario esté siendo objeto de un procedimiento de inspección. 

     A su vez, dicho tramo se subdivide en dos: 

a) Cuando el incumplimiento lo realicen personas o entidades que no desarrollen actividades económicas: 

1. Multa pecuniaria fija de 1.000 euros, si no comparece o no se facilita la actuación administrativa o la información exigida en el plazo concedido en el primer requerimiento notificado al efecto. 

2. Multa pecuniaria fija de 5.000 euros, si no comparece o no se facilita la actuación administrativa o la información exigida en el plazo concedido en el segundo requerimiento notificado al efecto. 

3. Si no comparece o no se facilita la actuación administrativa o la información exigida en el plazo concedido en el tercer requerimiento notificado al efecto, la sanción consistirá: 

• Si el incumplimiento se refiere a magnitudes monetarias conocidas, en multa pecuniaria proporcional de la mitad del importe de las operaciones requeridas y no contestadas, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 100.000 euros. 

• Si el incumplimiento no se refiere a magnitudes monetarias o no se conoce el importe de las operaciones requeridas, en multa pecuniaria proporcional del 0,5% del importe total de la base imponible del impuesto personal que grava la renta del sujeto infractor que corresponda al último ejercicio cuyo plazo de declaración hubiese finalizado en el momento de comisión de la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 100.000 euros. 

b) Cuando el incumplimiento lo realicen personas o entidades que desarrollen actividades económicas, se sancionará de la siguiente forma: 

1. Si la infracción se refiere a la aportación o al examen de libros de contabilidad, registros fiscales, ficheros, programas, sistemas operativos y de control o consista en el incumplimiento del deber de facilitar la entrada o permanencia en fincas y locales o el reconocimiento de elementos o instalaciones, consistirá en multa pecuniaria proporcional del 2% de la cifra de negocios correspondiente al último ejercicio cuyo plazo de declaración hubiese finalizado en el momento de comisión de la infracción, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros. 

2. Si la infracción se refiere a la falta de aportación de datos, informes, antecedentes, documentos, facturas u otros justificantes concretos: 

a. Multa pecuniaria fija de 3.000 euros, si no comparece o no se facilita la información exigida en el plazo concedido en el primero requerimiento notificado al efecto. 

b. Multa pecuniaria fija de 15.000 euros, si no comparece o no se facilita la información exigida en el plazo concedido en el segundo requerimiento notificado al efecto. 

c. Si no comparece o no se facilita la información exigida en el plazo concedido en el tercer requerimiento notificado al efecto, la sanción consistirá: 

• Si el incumplimiento se refiere a magnitudes monetarias conocidas, en multa pecuniaria proporcional de la mitad del importe de las operaciones requeridas y no contestadas, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros. 

• Si el incumplimiento no se refiere a magnitudes monetarias o no se conociera el importe de las operaciones requeridas, la sanción será del 1% de la cifra de negocios correspondiente al último ejercicio cuyo plazo de declaración hubiese finalizado en el momento de comisión de la infracción, con un mínimo de 20.000 euros y un máximo de 600.000 euros. 

    En cualquiera de los casos, si el obligado tributario diese total cumplimiento al requerimiento administrativo antes de la finalización del procedimiento sancionador o, si es anterior, de la finalización del trámite de audiencia del procedimiento de inspección, el importe de la sanción será de la mitad de las cuantías anteriormente señaladas. 

   En cualquiera de los casos, estas multas no pueden ser objeto de acumulación, por lo que debe imponerse una única sanción que se determinará en función del número de veces que se haya desatendido cada requerimiento. Por lo que, a la vista del endurecimiento que están experimentando las sanciones provenientes de la Agencia Tributaria y la avalancha de notificaciones y requerimientos que están recibiendo tanto las sociedades como las personas físicas, se hace más que conveniente, necesario, estar perfectamente asesorado al respecto ante cualquier notificación que recibamos de la Administración, para evitar, cuando menos, incumplimiento en los plazos de atención de los requerimientos. 

Miguel Ángel Fernández García Osorio
Departamento Fiscal-Contable
Zaballos Abogados

La insuficiencia de las medidas aprobadas por el Gobierno contra los desahucios

     El pasado 16 de noviembre entró en vigor el Real Decreto 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios que aprobó el Consejo de Ministros de manera apremiante ante la repercusión social que tuvieron los suicidios de dos ciudadanos que veían cómo les iban a echar de sus hogares por no poder atender el pago de sus cuotas de hipoteca. 

     Había muchas esperanzas puestas en que el gobierno junto a la oposición pusieran remedio a los casi 500 desahucios que según Jueces para la Democracia se producen cada día en España, sin embargo, del análisis de las medidas aprobadas no podemos sino concluir que las mismas no confieren protección alguna a los deudores salvo la de ganar tiempo, según se indica en su exposición de motivos, “en la confianza de que a la finalización de este periodo, habrán superado la situación de dificultad en que se puedan encontrar en el momento actual. “ 

     Veamos: A través de las medidas, lo único que puede conseguir el afectado es paralizar por dos años los desahucios que no se hayan ejecutado a fecha de 16 de noviembre en aquellos procedimientos de ejecución hipotecaria judicial o extrajudicial donde ya se haya adjudicado la vivienda al acreedor o un tercero, circunscribiendo esta posibilidad a los ciudadanos que se encuentren en supuestos de especial vulnerabilidad, esto es: 

a) Familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente. 

b) Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo. 

c) Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años. 

d) Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral. 

e) Unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo. 

f) Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral. 

g) Unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género, conforme a lo establecido en la legislación vigente, en el caso de que la vivienda objeto de lanzamiento constituyan su domicilio habitual. 

   Además de ello, las personas que se encuentren en alguna de las situaciones anteriores deben reunir unas circunstancias económicas específicas que son: 

a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda. 

c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. 

d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. 

     Pues bien, estas medidas aprobadas por el gobierno no dejan satisfecho a nadie y ha recibido críticas desde Asociaciones de Afectados pasando por jueces, fiscales y abogados, entre otros motivos por olvidar aspectos como los que a continuación detallamos: 

- No se ha tenido en cuenta que en los procedimientos de ejecución hipotecaria las entidades bancarias no se limitan a reclamar el pago de un par de cuotas vencidas e impagadas. Dichos procedimientos se inician cuando el banco, tras dejar el deudor de atender dos o más recibos, declara vencido de forma anticipada el préstamo, por lo que donde había una deuda de 3.000 o 6.000 euros, ahora se reclama la totalidad del préstamo pendiente de amortizar más los intereses de demora, elevando la deuda en la mayoría de los casos a cantidades superiores a los 100.000 euros. 

   En este sentido, es difícil que la economía de un ciudadano medio en los dos años de moratoria que concede la medida aprobada, pueda conseguir una suma igual a la que se le reclama. A lo sumo, ese deudor habrá podido conseguir un trabajo y volver a empezar a pagar sus cuotas, pero difícilmente se va a poder poner al día de la deuda total que se le reclama, la cual por otro lado, en esos dos años de moratoria se habrá visto incrementada por los intereses moratorios de los que la medida adoptada se olvida. 

 - La aplicación del Real Decreto se circunscribe a aquellos procedimientos de desahucio que afectan a deudores hipotecarios que no puedan pagar las cuotas del préstamo que solicitaron para la adquisición de la vivienda en la que residen y sobre la que recae la hipoteca, olvidando que entorno a los desahucios por impago de préstamos hipotecarios existe numerosa y variada casuística que la medida adoptada parece olvidar y que en muchos casos, afectan a personas de especial vulnerabilidad. Así a modo de ejemplo, la medida olvida el drama de los avalistas, la mayoría padres que accedieron a poner su propia vivienda como aval para que el banco finalmente concediera el préstamo a su hijo para adquirir la suya, y que ahora la ven peligrar, porque tras adjudicarse el banco la vivienda del hijo por el 60 % del valor de tasación, sigue existiendo deuda que sólo puede ser recuperada embargando el piso del avalista. 

    A nuestro juicio, las medidas de protección deberían haberse reconducido a moderar el desequilibrio que a favor de las entidades se contienen en muchas cláusulas abusivas contenidas en los préstamos hipotecarios, dar mayor protagonismo a los jueces otorgándoles un mayor margen de decisión para conceder quitas, aplazamientos, pero sobre todo una reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impida la injusticia de que los ciudadanos queden atados de por vida al pago de una deuda cuando esta ya está garantizada con un bien inmueble. 

Pablo Castro Camarero 

Zaballos Abogados

El privilegio adicional a un procedimiento privilegiado para entidades bancarias

     Con motivo de la incidencia social que se está produciendo en materia de desahucios por procedimientos de ejecución hipotecaria llevados a cabo a instancias de entidades bancarias, casi todo el mundo cree conocer la situación desprotegida y desigual del deudor hipotecario frente a las entidades bancarias que instan dichos procedimientos. 

      Sin embargo, el ciudadano de a pie, e incluso no pocos profesionales ,no son conscientes del privilegio adicional del que se le dota a las entidades bancarias para, no solo instar sino desarrollar, este tipo de procedimientos especiales de una forma más cómoda si cabe: la ignorancia y el desconocimiento de multitud de normas procedimentales y procesales en dichos procedimientos con la consecuente aplicación pseudoautomática de las normas de procedimiento, no solo por parte de muchos jueces, por no decir la mayoría, así como la de los pobres secretarios judiciales a los que se les ha delegado dichas funciones que en su día estaban encomendadas a los jueces, que dejan más desprotegido y discriminado aún de lo que ya lo está al deudor hipotecario. 

    Como es sabido, el procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento privilegiado y sumario que conlleva la pronta ejecución sin grandes obstáculos frente al deudor sobre el bien hipotecado, pudiendo éste poco más o menos oponerse a la misma mediante el pago de una deuda que en su día, su devolución íntegra, fue proyectada en no menos un cuarto de siglo… . Además, dada la configuración legal, dicho procedimiento (eso dice al menos la jurisprudencia) en nada vulnera los derechos del deudor pudiendo interponer las acciones declarativas que tenga por oportunas para resarcir los daños, pero eso sí, aunque el inmueble objeto de ejecución ya probablemente se haya subastado y ya se haya despojado de su vivienda, teniendo únicamente derecho a una indemnización por daños y perjuicios. 

       Además de dicho privilegio, las entidades bancarias gozan como decía de otro adicional al legalmente establecido. Es el desconocimiento por Jueces y Secretarios judiciales de las normas sustantivas y procesales no contenidas estrictamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma rectora de los pasos a seguir para el desarrollo de dicho procedimiento, normas que si bien no son demasiado útiles (dada la configuración legal de la posición del deudor) para obtener una estimación de la oposición a una ejecución hipotecaria, pero sí se trataría de normas que, en virtud del principio de seguridad jurídica, deben ser objeto no solo de conocimiento (iura novit curia) sino de aplicación, aunque con ello pueda únicamente ganarse tiempo para que el deudor pueda buscar una solución alternativa al problema que se le avecina. 

      De entre las normas a las que me refiero, y a título de ejemplo, se encuentra las relativas a la configuración jurídica de lo que es un título ejecutivo para instar dicho procedimiento por las entidades bancarias y cuya definición legal se encuentra recogida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 685.2 de la LEC completando lo dispuesto en el artículo 517.2.4ª de la LEC. Dichos preceptos indican en resumen, con algunas particularidades, que para que pueda admitirse a trámite una demanda de ejecución hipotecaria, la misma deberá acompañar la primera copia de la escritura en cuestión “expedida con carácter ejecutivo”. 

      Para poder determinar qué es primera copia, habrá que atender a una norma ajena a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 que fue modificada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, sobre medidas de prevención del fraude fiscal. La misma establece que es primera copia (y por tanto título ejecutivo) el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. 

       En consonancia con la modificación operada en el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado por Ley 36/2006 , por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, se modifica el artículo 233 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado de 2 de junio de 1944, que queda con la siguiente redacción "A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. 

       Si como hemos mantenido, la actual redacción del artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado contiene una disposición de carácter procesal en cuanto se refiere a los requisitos del título ejecutivo comprendido en el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , después desarrollada por el artículo 233 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, la conclusión debe ser que una vez entrada en vigor dicha norma, las escrituras públicas que se presenten como título de ejecución conforme al artículo señalado de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben haberse expedido expresamente con eficacia ejecutiva y no así respecto de las anteriores, a las cuales no se les exige que se hayan expedido con tal carácter. 

     Esta cuestión les aseguro que ha sido planteada, debiendo no haberse acordado el despacho de ejecución frente al deudor hipotecario, ya que a pesar de ser obligatorio no se exigió que la escritura pública que servía de título ejecutivo se expidiera con tal carácter siendo obligatorio en virtud de lo expuesto. Sin embargo, y como viene siendo de costumbre, tanto secretarios judiciales como jueces, de conformidad con sus respectivas competencias, se comportaron, según el guión, como meros espectadores, ante la aplicación pseudoautomática de normas únicamente contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil obviando cualquier otra norma procesal ajena a dicho cuerpo normativo como consecuencia del desconocimiento de dichos profesionales. Si esto ocurre con los jueces, no es necesario imaginar lo que ocurre con muchos Secretarios Judiciales encargados ahora de dichas ejecuciones tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde si bien es cierto, algunos por volumen de trabajo y otros por falta de formación y preparación, proceden al desarrollo de dicho procedimiento como si de una solicitud administrativa se tratara. 

      Este es uno de los muchos ejemplos en el que ante un procedimiento ya de por si con ciertos privilegios para las entidades bancarias (que son realmente quienes utilizan el mismo sin que esté vedada su utilización por personas físicas o jurídicas) se le dota de mayores privilegios totalmente adicionales por profesionales supuestamente cualificados. 

Mª Carmen Tugues Campillo 

Zaballos Abogados