La Sentencia del TJUE, de 14 de Febrero de 2013. Una Sentencia de referencia.

     En la misma línea que en publicaciones anteriores, hacemos referencia en esta, a la relación directa entre políticos y la vigencia de ciertas normas, cuestionadas desde muchos frentes, como desfasadas o injustas, desde la perspectiva de la problemática de la sociedad actual. 

     Hace tiempo ya, fueron los jueces ordinarios, los que se pronunciaron sobre la posible vulneración de derechos, llamando la atención de nuestros políticos respecto de los desahucios, de la conveniencia de reformar el proceso de adjudicación hipotecaria, en un claro intento de evitar situaciones desproporcionadas, desiguales, y socialmente reprochables. A fecha de hoy, los políticos están aún por reaccionar, quizás más dedicados a taparse vergüenzas. Mientras que son los Jueces y las propias entidades financieras, ante lo aplastante de los hechos, las que no llevan a termino final los desahucios. 

      Sin entrar en debatir la evidente diferencia entre las partes en el proceso de ejecución hipotecaria, ha sido ahora nada más y nada menos, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien en su sentencia de fecha 14 de febrero de 2013, ha declarado la posible existencia de causas de nulidad de determinadas clausulas, en numerosas hipotecas suscritas, bajo el filtro de Notarios, Registradores y demás intervinientes, cuando se aprecie la existencia de clausulas abusivas en dichas hipotecas. 

      Este pronunciamiento tan genérico que nos hace el alto tribunal europeo, no es un filtro a la actividad normativa “ex novo” de nuestros legisladores. Sino que su razón de ser, deriva de la existencia generalizada de posibles abusos en la contratación hipotecaria. Y esto es muy grave. Pues el consumidor solo reacciona cuando denota la existencia de algún posible perjuicio, o cuando no pudiendo más atender los pagos, se da por resuelto unilateralmente por la entidad financiera el contrato e imponiendo sus clausulas. ¿Cuánto no habrá ya redundado en beneficio de las entidades a pesar de contener motivos de nulidad?. 

     A raíz de la sentencia de 14 de febrero de 2013 del TJUE, con mucho fundamento se están planteando desde muchos ámbitos, el posible ejercicio de acciones de nulidad en los Juzgados. Planteamiento de nulidad que se está alentando por las propias instituciones y por el resto de operadores jurídicos para que así se haga. Acciones que pasan por la interposición de un juicio ordinario para declarar la nulidad de las clausulas que se entienden abusivas, suspendiendo la ejecución mientras tanto se reforma la Ley Procesal, o se retrotaigan las actuaciones de la ejecución al momento de admisión a trámite de la demanda, para con ello, poder plantear como motivo de oposición a la ejecución, la posible inclusión de clausulas abusivas. 

     Para quien pueda interesar, a continuación, se aporta un modelo de escrito solicitando la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el supuesto de que previamente, se haya interpuesto la demanda de juicio ordinario para solicitar la nulidad de determinadas clausulas. Está pensado desde la perspectiva del propio interesado, sin que para ello sea necesaria la intervención de Procurador y Abogado. 

      El fundamento de pedir plasmado en dicho escrito, tomando como punto de partida la Sentencia del TJUE de 14 de febrero, es el contenido material susceptible de nulidad, al afectar muy negativamente de forma directa a Derechos Fundamentales de la persona (Vivienda digna; Tutela Judicial Efectiva), a Derechos de consumidores y usuarios, y al enmarcarse en un contexto de emergencia y alarma social. 

DIGO: Que mediante el presente escrito interesamos la suspensión inmediata de las presentes actuaciones, en base a las siguientes, 

A L E G A C I O N E S 

PRIMERO- EMERGENCIA SOCIAL Y ALARMA SOCIAL 

Es un hecho manifiesto y notorio que el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se enmarca una situación de emergencia social causada por las más de 400.000 ejecuciones hipotecarias que se han producido en España desde 2007, como resultado de la actividad antisocial de las entidades financieras y de una legislación injusta. 

La alarma social generada por esta situación se ha hecho aún más evidente en las últimas semanas, en las que el drama de las ejecuciones hipotecarias ha irrumpido con mayor fuerza en primera línea de la actualidad. Esta situación de emergencia social ha sido reconocida por la propia Asociación Española de Banca, que en un comunicado hecho público el pasado día 12 de noviembre, se hace eco de la “alarma social generada por los desahucios hipotecarios”, y expone el “compromiso de las entidades miembros de la AEB, por razones humanitarias y en el marco de su política de responsabilidad social, de paralizar los lanzamientos durante los dos próximos años, en aquellos casos en que concurran circunstancias de extrema necesidad”. 

De igual modo la CECA ha acordado suspender la ejecución de desahucios de vivienda habitual de colectivos especialmente vulnerables hasta la entrada en vigor de la reforma normativa anunciada por las autoridades. El presidente del Gobierno también ha reconocido el carácter extraordinario de la situación social generada por los procedimientos de ejecución hipotecaria, manifestando que “estamos viendo cosas terribles, inhumanas” y que estudia “paralizar los desahucios que afectan a las familias más vulnerables”. El sindicato de policía SUP ha expresado que apoyará y respaldará jurídicamente a los policías que se nieguen a participar en desahucios. El presidente del Consejo General del Poder Judicial ha manifestado que los jueces pueden actuar para "suspender, paralizar, modificar o adaptar la decisión judicial al caso concreto” amparándose tanto en normativas comunitarias como en principios constitucionales o de derecho contractual, máxime cuando se trata de situaciones "de verdadera crispación o de atentado a un derecho fundamental como es el de la vivienda”. Jueces para la Democracia ha hecho un llamamiento a los jueces para que "suspendan automáticamente todos los desahucios”. Desde el Foro Judicial Independiente se “recomienda a los miembros de la carrera judicial con competencias en la materia la suspensión de todos los procedimientos de ejecución hipotecaria pendientes de tramitación en los juzgados de toda España". Recientemente desde la Asociación Profesional de la Magistratura se afirmaba que “Las entidades han convertido los tribunales en sus oficinas recaudatorias” y que se trata de “de una situación preocupante y muy dolorosa. Un drama social”. Y el presidente del Consejo General de la Abogacía Española ha expuesto también su posición de una forma rotunda: “No más desahucios por impago de deudas hipotecarias”. 

Las anteriores manifestaciones son prueba de que existe una auténtica alarma social en materia de desahucios, alarma concretada en los 400.000 desahucios que se han producido en los años de la crisis económica, y en los miles que se están tramitando en los juzgados españoles; esta trágica situación ha de ser tenida en cuenta a la hora de interpretar las normas vigentes pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, las normas jurídicas han de interpretarse con arreglo “a la realidad social del tiempo en que de ser aplicadas”, lo que en el tiempo presente exige una clara visión pro ciudadano. 

 SEGUNDO.- VIOLACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA. 

Las Plataformas de Afectados por la Hipoteca y diferentes entidades de la sociedad civil han denunciado reiteradamente que los procedimientos de ejecución hipotecaria masivos constituyen una violación sistemática de derechos humanos puesto que sitúan a la persona ejecutada en una situación de absoluta indefensión. 

Corresponde al juzgador interpretar las normas relativas a derechos fundamentales que la Constitución Española reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE). Los derechos humanos están llamados para que resulten efectivos y no meramente ilusorios. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en las ejecuciones hipotecarias masivas llevadas a cabo por las entidades financieras también vulnera el derecho de las personas a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE). 

Se trata de un derecho humano consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por España y que forma parte del ordenamiento interno español (art. 96.1 CE), y que en su art. 11.1 establece que los Estados se comprometen a tomar las medidas necesarias para realizar “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso (…) vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” 

Las referidas ejecuciones hipotecarias masivas en el actual entorno de crisis económica-financiera y con alta tasa de desempleo que imposibilita a las personas costear la financiación de sus viviendas, conllevan a la práctica de desalojos forzosos, con igual carácter masivo, incompatibles con las normas del PIDESC y su realización conculca gravemente otros derechos fundamentales como “violaciones de derechos civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de los bienes propios”, según indica en su Observación General n° 7 el Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este instrumento. 

La referida Observación general expresa que “el término "desalojos forzosos" se define como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos” Según el Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada, Raquel Rolnik (Naciones Unidas A/67/286 Asamblea General) de fecha 10 de agosto de 2012 “en España se han ejecutado más de 350.000 hipotecas desde 2007, y en 2011 tuvieron lugar aproximadamente 212 ejecuciones y 159 desalojos al día. 

La crisis ha afectado desproporcionadamente a los más pobres y vulnerables, que fueron los últimos en ingresar en los mercados hipotecarios y los primeros en sufrir las consecuencias de las crisis en razón de su escasa resiliencia a las conmociones económicas y su poca capacidad de pago. Algunas investigaciones recientes indican que la mayor parte (el 70%) de los impagos registrados en España guarda relación con la crisis del empleo y que el 35% de las propiedades ejecutadas pertenecen a migrantes.". 

De acuerdo con los últimos datos del CGPJ en su informe "efectos de la crisis en los órganos judiciales" en el segundo semestre de 2012 se han iniciado más de 50.000 procesos de ejecución hipotecaria por lo que se superarán las 400.000 ejecuciones hipotecarias desde el inicio de la crisis. La violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías sería a su vez constitutivo de una violación de derechos fundamentales de las personas de la que podría devenir responsabilidad del Estado por violación sistemática de los derechos humanos, puesto que la mencionada violación se deriva de la aplicación del derecho interno y por la aplicación masiva ante la que nos encontramos. 

 TERCERO.- NORMATIVA DE CONSUMIDORES 

La hipoteca que se ejecuta fue otorgada a una persona física para la adquisición de una vivienda por lo que goza de la condición de consumidor según establece el Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante ROL 1/2007). 

De la lectura del artículo 51 en relación con el 53.3 CE se concluye que la defensa de los consumidores y usuarios ha de considerarse un principio general informador del ordenamiento jurídico en un doble sentido: por una parte, obligando al legislador a adoptar las medidas normativas precisas y, por otra, atribuyendo a los órganos encargados de aplicarlas el deber de interpretar las normas en un sentido favorable a los legítimos intereses de los mismos. 

Y este principio se ve reforzado cuando los derechos del consumidor guardan relación directa con un bien o servicio de uso común, ordinario y generalizado, como es el caso de los préstamos con garantía hipotecaria y más cuando son otorgados con la garantía de la vivienda familiar. La defensa de los consumidores y usuarios es, en consecuencia, una de las exigencias que derivan del componente social de nuestro Estado de Derecho que, en palabras del Tribunal Constitucional en STC 123/1992, de 28 de septiembre, cuya tendencia siguen otras Sentencias del Tribunal Constitucional 98/1993 y 177/1993 “…significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría ser siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real o efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el artículo 9 de la Constitución y, con ella, la justicia.” Debiendo señalar para finalizar que tal y como se indicó en la STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6, nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos. 

 CUARTO.- ALEGACIÓN NULIDAD DE CLAÚSULAS ABUSIVAS DE EJCUCIÓN HIPOTECARIA. APLICACIÓN SENTENCIA TJUE 14-03-2013.- 

La regulación actual del procedimiento de ejecución hipotecaria español ha sido objeto de numerosas críticas desde múltiples sectores jurídicos, principalmente dada la indefensión en la que sitúa al ejecutado. Estas dudas jurídicas se plantearon por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a fin de que valorara si el sistema de ejecución hipotecario español respetaba los parámetros mínimos que exige la normativa comunitaria de tutela de consumidores y usuarios, y dio origen a la cuestión prejudicial C415/2011. 

La STJUE de 14 de marzo de 2013 ha confirmado que la legislación española de ejecuciones hipotecarias, artículos 695 y siguientes de la LEC, vulnera la normativa comunitaria de protección de consumidores y usuarios al no permitir la alegación por el ejecutado de la existencia de cláusulas abusivas. Se planteó al TJUE si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados, establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos. 

Asimismo, en la cuestión prejudicial se requería al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a fin de que pudiera dar contenido al concepto de desproporción de la normativa de consumidores a la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo por incumplimientos en un periodo muy concreto, a la fijación de intereses de demora abusivos, y a la fijación de mecanismos de liquidación de los intereses variables realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria, dado que no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble. 

La Comisión Europea en su informe de febrero de 2012, aportado al procedimiento, advertía que la LEC no respeta el derecho comunitario si mantiene un sistema de oposición por cláusulas abusivas que sólo se puede activar una vez efectuado el lanzamiento al deudor, y si los Intereses moratorios que se pudieran aplicar al deudor fueran desproporcionados. Las conclusiones de la Abogada General del TJUE, presentadas el 8 de noviembre de 2012, son contundentes al sostener que la normativa española sobre ejecuciones hipotecarias vulnera la normativa comunitaria, dado que es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Estima que no supone una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato que el consumidor que pretende instar la nulidad de las cláusulas deba soportar sin posibilidad de defensa la ejecución hipotecaria, la subasta de la vivienda y el desalojo de la misma, y que solo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios. 

La Directiva europea exige que el consumidor disponga de un recurso legal eficaz para demostrar el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo que permita detener la ejecución forzosa. Considera que la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva exige que el órgano judicial que conoce del procedimiento declarativo deba disponer de la posibilidad de suspender de forma provisional el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree en perjuicio del consumidor una situación como la pérdida de la vivienda que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación. 

El Tribunal responde que la Directiva sobre las cláusulas abusivas se opone a una normativa nacional, como la española, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo (el que tiene por objeto declarar el carácter abusivo de una cláusula) adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final. “En efecto, consta en autos que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar. (…) Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, Rec. p. I-2271, apartado 77). (…) 

Así ocurre con mayor razón cuando, como en el litigio principal, el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. (…) En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos. La sentencia dictada por el TJUE vincula a los demás tribunales que conozcan de un problema similar.

El TJ considera que el régimen procesal español menoscaba la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que sucede en todos casos en que la ejecución del inmueble se lleva a cabo antes de que el juez que conozca del proceso declarativo declare abusiva la cláusula contractual en la que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del proceso de ejecución, que sólo permitiría garantizar una protección al consumidor meramente indemnizatoria, a todas resultas incompleta e insuficiente pues no evitaría la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. 

Así, el TJ declara que la normativa española no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria aplicar la protección que la Directiva confiere a los consumidores. Por otro lado, el TJ al examinar el concepto de cláusula abusiva recuerda que el desequilibrio importante creado por éstas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. 

 En el presente caso, como consta en el declarativo interpuesto y pendiente ante el Juzgado … se han instado la nulidad de las cláusulas de la escritura hipotecaria … referentes a … (Cláusula de intereses de demora. Cláusula relativa al vencimiento anticipado. Cláusula relativa a la liquidación unilateral de la deuda impagada), ya que si continuara la ejecución se produciría un perjuicio irreparable. Procede entonces que declare la suspensión de la ejecución hipotecaria, como medida cautelar, hasta que decida sobre la consideración y, en su caso, la nulidad de las cláusulas de la hipoteca. 

QUINTO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 

A resultas de lo planteado, y habiendo sido el procedimiento de ejecución hipotecaria de España considerado por el TJUE contrario a la normativa sobre consumidores, se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa de los deudores hipotecados y a la prohibición de indefensión, y es imperativa para el juzgador la protección de derechos fundamentales en el procedimiento y su actuación urgente. 

Por todo ello, SOLICITO AL JUZGADO: Que tenga por presentado el escrito y por realizadas las manifestaciones contenidas en el cuerpo del mismo acordando la suspensión inmediata del mismo hasta en tanto en cuanto no se lleve a cabo la modificación en la Ley procesal que permita el planteamiento de motivos de oposición basado en la existencia de clausulas abusivas o, subsidiariamente la declaración de nulidad de actuaciones y petición de retroacción al momento procesal de admisión de la demanda. 

OTROSI DIGO PRIMERO: Que para el supuesto de que SSª considerara que este escrito debe ser presentado por Abogado y procurador me sea notificada dicha resolución, y sea igualmente suspendido el procedimiento a los efectos de solicitud de Justicia Gratuita o presentación por el letrado de oficio que pudiera representarme. Por ello, SOLICITO: Que tenga por hechas las manifestaciones anteriores, a los efectos oportunos y acuerde de conformidad.

OTROSI DIGO SEGUNDO: Que dado que la presente petición se formula amparándose en el incumplimiento del Estado español de una normativa comunitaria que en modo alguno me puede ser imputada, que en tanto en cuando se mantengan las causas de suspensión ello no me suponga mayores perjuicios derivados de la continuidad en el devengo de los intereses moratorios. Por ello, nuevamente, SOLICITO: Que tenga por hechas las manifestaciones anteriores, a los efectos oportunos y acuerde de conformidad. 

Zaballos Abogados

Discordia en materia objeto de patria potestad

    Ante el conflicto que supone la ruptura de una relación con hijos menores, y las consecuencias que esta conlleva, nos encontramos ante la obligación de definir dos conceptos, la patria potestad y la guarda y custodia. 

     La guarda y custodia queda establecida por el Juez, siempre en beneficio del menor o menores, y comprende vivir, cuidar y asistir a los hijos a diario. 

     Mientras que la patria potestad, la forman el conjunto de deberes y facultades que tienen los progenitores con los hijos menores, este conjunto de obligaciones y deberes viene regulado en el Artículo 154 del Código Civil: 

      “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 

     1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 

     2. Representarlos y administrar sus bienes.” 

     El Artículo 155 del Código Civil: 

     “Los hijos deben: 

     1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre. 

     2. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.” 

     En general, la patria potestad se ostenta de forma conjunta entre los padres, y no suele ser objeto de los procesos de separación, la nulidad y el divorcio, salvo en determinadas circunstancias, en las que se puede establecer la privación de la patria potestad debido a una causa ciertamente justificada. 

Artículo 92.3 del Código Civil: 

“En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.” 

     De igual forma, que los padres acuerden que la patria potestad sea ejercida en su totalidad por uno sólo de ellos. 

Artículo 92.4 del Código Civil: 

"Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges."

   Dado que aquí nos centramos en lo referente a la patria potestad y su ejercicio, debemos hacer especial mención al Artículo 156 del Código Civil: 

 “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad. 

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. 

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. 

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. 

Si los padres viven separados la patria, potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.” 

    Es decir que tal como viene expuesto en el Código Civil, la patria potestad será compartida por ambos cónyuges, pudiendo ser ejercida por uno sólo con el consentimiento del otro. 

     Así como ya nos expone la posibilidad de acudir a la vía judicial en el caso de que surja un conflicto que entorpezca el ejercicio de la patria potestad, lo que evidentemente perjudicaría al hijo. 

    Siguiendo con lo establecido en el Código Civil, la patria potestad se debe ejercer conjuntamente, y en el caso de no superar las controversias que puedan surgir entre los padres en el ejercicio de la misma, se puede resolver acudiendo a la Jurisdicción voluntaria, de forma que mediante la presentación de una demanda que exponga al juez las situación que ha llevado al conflicto, este pueda resolver siguiendo lo establecido en el artículo 156 del Código Civil, lo que puede llevar a atribuir el ejercicio de la patria potestad en la materia objeto de la demanda, de forma exclusiva a uno de los progenitores. 

    Por todo ello, si se encuentra ante la situación expuesta anteriormente, busquen el debido asesoramiento jurídico, en el que Zaballos Abogados es especialista, ya que cuenta con un experimentado equipo de profesionales. 

Alejandro Berral Lorca 

Zaballos Abogados

Análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de fecha 14 de marzo de 2.013. Consecuencias para el futuro y nuevos interrogantes

    El pasado día 14 de Marzo de 2.013, el Tribunal de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo y con el griego, el Sr. Don Vassilios Skouris como Presidente (hasta octubre de 2.015), dictó una sentencia de amplio calado e importancia para nuestro país. La misma ha provocado un efecto dominó innegable, siendo testigos de incontables declaraciones y actuaciones por parte de nuestros agentes sociales, la última la del propio Tribunal Supremo que en el día de ayer, haciéndose eco varios medios de comunicación, declaró la nulidad de las conocidas como cláusulas suelo y techo (limitación tanto a la baja como al alza del porcentaje de tipo de interés a aplicar en un préstamo) en aquellos supuestos de falta de transparencia, si bien esto no supondrá la devolución automática de las cantidades que ya hayan sido satisfechas. Respecto a esta última cuestión habrá que estar atentos en los próximos días y semanas a la resolución (sentencia) definitiva en la que se plasmará suponemos, con mayor abundamiento los supuestos en los que concurre esa falta de transparencia y la consecuencias y alternativas para integrar las cláusulas referentes a los tipos de interés.

     Esta sentencia trae su origen de la “cuestión de prejudicialidad” (artículo 267 TFUE – en líneas generales – se pretende garantizar una interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea, bajo la autoridad del Tribunal de Justicia. Así, cualquier órgano judicial de un Estado miembro de la Unión, al aplicar un acto jurídico adoptado por las instituciones de la Unión, puede dirigirse al Tribunal de Justicia para formularle una duda sobre la validez o la correcta interpretación del mismo.) planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona en fecha 8 de Agosto de 2.011. En concreto, el asunto del que dimana podría resumirse en dos etapas o fases.

     La primera, aquella en la que la entidad Caixa D´Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (CatalunyaCaixa) inició en fecha 11 de Marzo de 2.009 un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell contra un ciudadano de origen marroquí reclamándole la cantidad de 139.674,02 € más intereses y costas (fijados en 41.902,21 €), celebrándose finalmente subasta pública, en la cual la entidad se adjudicó el inmueble por el 50% de su valor. Dicho Juzgado fijó la fecha de lanzamiento para el día 20 de Enero de 2.011, teniendo dicha persona y su familiar que abandonar el referido inmueble.

     La segunda etapa o fase, no obstante lo anterior, se inicia con la presentación por dicho ciudadano de una demanda declarativa de juicio ordinario contra la entidad CatalunyaCaixa solicitando la declaración de nulidad de la cláusula 15 de la Escritura de préstamo hipotecario por estimarla abusiva (referente al pacto de liquidez), y en consecuencia, también la del procedimiento de ejecución. 

     El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, juzgado en el que recayó la última de las cuestiones, entendiendo la existencia de serias dudas respecto a la conformidad del Derecho español con el marco jurídico europeo (en concreto Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la UE la cuestión de perjudicialidad sobre diversos puntos o extremos, entre los que destaca, y en lo que aquí nos concierne:

      -Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no seria sino una limitación clara de la tutela del consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos. 

    Debemos recordar que en relación a esta cuestión, esto es los procedimientos de ejecución hipotecaria, la regulación de esta materia se contiene básicamente en dos normas. Por un lado, los artículos 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por otro, en el Decreto de 8 de Febrero de 1.946 que aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria. 

     La Sentencia declara, entre otros extremos, que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se contrapone a la normativa española relativa al procedimiento de ejecución hipotecaria, y ello por cuanto al mismo tiempo que no se prevé la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual, tampoco permite al juez que conozca del proceso declarativo, también competente para conocer y apreciar el carácter abusivo de la cláusula, adoptar medidas cautelares, tales como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

    Es importante subrayar, como indica el Tribunal, que la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional (entidades bancarias), en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. 

    Así, tras realizar un análisis exhaustivo de nuestro régimen procesal, el Tribunal determina que el hecho de no permitir al juez que conoce del proceso declarativo, iniciado a instancias de la reclamación presentada por un consumidor a fin que se declare el carácter abusivo y por tanto la nulidad de una determinada cláusula del préstamo hipotecario, adoptar medidas cautelares para suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, sumado a los motivos o causas tasadas de oposición entre las que no se encuentran la declaración de nulidad de cláusulas, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la aludida Directiva. 

    En definitiva, acaba concluyendo que: “basta con que los profesionales (entidades bancarias) inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características especificas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marcho del Derecho nacional, no puede constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva”. 

    Como puede observarse el Tribunal deja palmariamente claro no sólo ya la insuficiencia de nuestro régimen procesal respecto a los procedimiento de ejecución hipotecaria, sino también su oposición directa a la normativa europea, en concreto a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 

    Así las cosas, el actual ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón ha afirmado que desde el Gobierno acatarán la sentencia, prometiendo además estudiar en profundidad la posibilidad de modificación de nuestra actual legislación hipotecaria. Hemos de suponer que las reformas se dirigirán hacia la Ley Hipotecaria y los artículos 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, poniendo especial énfasis al artículo 695 que recoge las causas de oposición a la ejecución hipotecaria. 

     Asimismo surgen nuevos interrogantes de cara al futuro, tales como qué ocurrirá con los lanzamientos/desahucios efectuados, o si podrán ser objeto de revisión aquellas cláusulas de préstamos hipotecarios ya vencidos y ejecutados y en su caso, cómo se valoraría una posible indemnización.

     De hecho, recientemente se ha conocido cómo el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca acordó el pasado 15 de Marzo, es decir, un día después de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, la suspensión temporal de un procedimiento de ejecución hipotecaria promovido a instancias de CaixaBank a fin de valorar las circunstancias concurrentes en la misma (hemos de suponer que se refiere a la posible existencia de cláusulas abusivas) a la luz de la sentencia del TJUE. 

    Desde Zaballos Abogados apoyaremos y valoraremos muy positivamente, como ya es práctica habitual en este Despacho Profesional, todas aquellas medidas y propuestas encaminadas a reformar una Ley Hipotecaria que data del año 1.946, así como a ampliar y afianzar el campo de protección y los derechos de los consumidores. No queremos olvidar el drama vivido por miles de familias españoles; alegrándonos de que esta clase de cuestiones se incluyan en la “agenda-setting” de la mayoría de medios de comunicación y del propio Gobierno de la nación. A la espera de nuevos y esperanzadores acontecimientos al respecto, en la línea de las reformas mencionadas, desde nuestro Despacho Profesional estaremos preparados para prestar un asesoramiento integral y adecuado a sus necesidades. 

José Luis Calderón Fernández

Zaballos Abogados

Principales novedades tributarias introducidas por el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de Febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (BOE del día 23)

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS 

     El artículo 8 del Real Decreto-Ley 4/2013 introduce las siguientes modificaciones en el IRPF con efectos desde el 1 de enero de 2013: 

• Exención de las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único.     

Se modifica la letra n) del artículo 7 de la Ley del Impuesto donde se regula la exención de las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único suprimiéndose el límite cuantitativo de 15.500€. En consecuencia, desde el 1 de enero de 2013 estas prestaciones por desempleo estarán exentas íntegramente, en cualquier caso. 

• Se establece una nueva reducción del rendimiento en caso de inicio de actividades económicas en estimación directa. 

Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 32 de la Ley de Impuesto donde se regula una nueva reducción del 20% del rendimiento neto de las actividades económicas que se podrá aplicar cuando concurran las siguientes circunstancias:

-  Los contribuyentes han de determinar el rendimiento por el método de estimación directa. 

-  Las actividades económicas se deben iniciar a partir del 1 de enero de 2013.  

-  No se debe haber ejercido ninguna otra actividad en el año anterior a la fecha de inicio de la nueva actividad. (No obstante, se entenderá que no se ha realizado ninguna actividad anteriormente cuando a pesar de haber desarrollado la actividad en ese periodo, dicha actividad nunca hubiera generado rendimientos netos positivos.) 

La reducción se aplicará en el primer periodo impositivo en el que el rendimiento sea positivo y en el siguiente. 

En aquellos casos en que se inicie, a partir del 1 de enero de 2013, una actividad que genere el derecho a aplicar esta reducción y posteriormente se inicie otra, sin haber cesado en la anterior, la reducción se empezará a aplicar en el periodo impositivo en el que la suma de los rendimientos netos positivos de ambas actividades sea positiva, aplicándose sobre dicha suma. 

La cuantía máxima de rendimientos netos sobre los que se puede aplicar esta reducción es de 100.000€ anuales. 

No se podrá aplicar esta reducción en los periodos impositivos en que más del 50% de los ingresos procedan de una persona o entidad de la que el contribuyente hubiese obtenido rendimientos del trabajo en el año anterior a la fecha de inicio de la actividad económica. 

 IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES 

 Nuevo Tipo de gravamen reducido para entidades de nueva creación. 

     El artículo 7 del Real Decreto-Ley 4/2013 introduce, con efectos para períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013, la Disposición Adicional Decimonovena del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), que aprueba un tipo de gravamen reducido para las entidades de nueva creación, constituidas a partir de 1 de enero de 2013, que realicen actividades económicas. 

     Estas entidades tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, con arreglo a la siguiente escala, excepto si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley, deban tributar a un tipo diferente al general: 

a. Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 15%. 

b. Por la parte de base imponible restante, al tipo del 20%. 

Esta escala no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad del artículo 45.3 TRLIS. 

No se entenderá iniciada una actividad económica, a los efectos de lo previsto en esta disposición: 

• Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 TRLIS y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación. 

• Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50%. 

No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo según el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. 

En cualquiera de los casos, sería conveniente que un equipo de profesionales perfectamente cualificados en fiscalidad, les asesoraran al respecto para no perder ningún tipo de exención o reducción a la que tuvieran derecho, para lo cual el Departamento de Fiscal de Zaballos Abogados se ponen a su entera disposición. 

Miguel Ángel Fernández García Osorio

Departamento Fiscal-Contable

Zaballos Abogados

Justicia modula las tasas judiciales

     Tal y como desde esta web ya publicamos y tras hacer un enfoque lo más neutral posible de este asunto, se expusieron distintas opiniones y vertientes de diversos colectivos con influencia social y judicial de cara a tener un alcance general de esta materia, así como, se realizó un análisis exhaustivo desde el punto de vista profesional para hacer llegar la esencia del nacimiento de las “nuevas tasas judiciales”. 

     Desde entonces muchas oposiciones han surgido a la implantación de esa nueva medida, que ha provocado un rechazo casi generalizado en muchos sectores sociales que ha desencadenado en la reforma gubernativa de parte de las medidas que se recogen en la Ley 10/12, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses, publicada en el BOE el 21 de noviembre de 2.012. 

      El 22 de febrero de 2.013, el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha aprobado un real decreto ley para reformar la Ley 10/2.012 (antedicha), y modular algunas de las cuantías fijadas en la norma en función de las recomendaciones expresadas por la Defensora del Pueblo. En concreto, el 23 de febrero de 2.013, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 3/2.013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita. 

     Entre las reformas aprobadas destacan las siguientes:

 -    Se rebaja la cuota variable que debe pagar una persona física del 0,5% del total de la cuantía de la pretensión al 0,10%. 

 - En los recursos contencioso-administrativos contra resoluciones sancionadoras, la tasa no podrá exceder la mitad de su importe. 

-    El importe de las tasas en los procedimientos de ejecución hipotecaria de vivienda habitual quedarán fuera de la condena en costas, que suele repercutir en el desahuciado o su avalista. 

 -  Las reclamaciones por incumplimientos de laudos de consumo estarán exentos de tasa, así como las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo…. Entre otras. 

     Desde nuestro punto de vista y especialmente centrándonos en el bien social, se ha escuchado un clamor popular, proveniente también, por qué no decirlo, de muchos colectivos de juristas y un evidente rechazo manifestado incluso a nivel institucional y político que ha permitido alcanzar la reforma de dichas tasas judiciales, consiguiendo especialmente, rebaja (en unos casos) y exoneración de pago (en otros). 

      Aún así, son muchos los colectivos sociales que siguen manteniendo su total rechazo a dichas medidas, considerándose incluso por fuentes oficiales, que las medidas aprobadas tendrían una incidencia inferior al 5% respecto a los 306 millones previstos en la memoria económica de la ley de tasas. A pesar de los cambios operados, siguen siendo muchas las voces que se siguen manifestando en contra de las medidas aprobadas…; tal es así que desde el Colegio de Abogados de Madrid reconoce los avances que se han producido sobre la modificación de la Ley de Tasas Judiciales, pero considera insuficientes las medias y modificaciones adoptadas en el Real Decreto-Ley al considerar que sigue siendo un obstáculo para el acceso a la tutela judicial efectiva y mantiene un efecto disuasorio; Desde la Plataforma de Justicia para Todos, se considera que la reforma de las tasas sigue dificultando la tutela judicial efectiva de los ciudadanos. 

     Con fecha 19/02/2.013 se presentó RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD por parte de nuestra representación política CONTRA LA LEY 10/2012, DE 20 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE REGULAN DETERMINADAS TASAS EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DEL INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FORENSES, publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 280 de 21 de Noviembre de 2011. En concreto contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 11 de la Ley 10/2012, solicitándose en su suplico se dicte sentencia por la que se declare la inconstitucionalidad y consecuente nulidad de los preceptos mencionados, estando pendiente de resolución. 

     Con fecha 12/02/2.013, por el Defensor del Pueblo se presentó escrito ante el Excmo. Sr. Ministro de Justicia, remitiendo una serie de recomendaciones, tras haber recibido en su registro la cifra de 3816 escritos de organizaciones y ciudadanos expresando su rechazo a la Ley 10/2012… estos son solo unos ejemplos del revuelo organizado con la publicación y entrada en vigor de la meritada Ley. 

    Desde nuestros despachos, se está intentando concienciar al público en general de la naturaleza de las tasas judiciales y especialmente de su destino, para con ello conseguir un normal funcionamiento en la aplicación de dicha Ley y sobre todo, en el conocimiento último de la misma. En general, nuestros clientes han aceptado con mayor o menor resignación dicha medida, pues el fin último que persiguen es la obtención de la tutela judicial efectiva y el objetivo que les mueve es el trabajo conjunto con nuestros Letrados en conseguir alcanzar sus objetivos. 

      Desde Zaballos Abogados consideramos que no debe existir ninguna barrera que nos impida alcanzar el fin último, para lo que trabajamos incansablemente, que es la aplicación de la Ley, agradeciendo de antemano cualquier medida que sea ventajosa para lograr dichos fines.

Mª Jesús Peyús Gamallo

Zaballos Abogados

La dación en pago: una posibilidad remota pero posible

     Hace ya un año de la promulgación por el gobierno del Real Decreto 6/2012, de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos donde se regulaba por primera vez en España la dación en pago con una finalidad claramente liberadora de las obligaciones hipotecarias así como la reestructuración de las deudas hipotecarias todo ello a través de un Código de Buenas Prácticas al que se adhieren voluntariamente las entidades financieras.

    No tenemos aun estadísticas que permitan valorar la efectividad de las medidas aprobadas en su día, pero lo cierto es que los rigurosos requisitos que la medida exige cumplir para su efectiva y obligada aplicación por las entidades financieras, unido a la ausencia de una eficaz labor pedagógica en torno a los derechos que el Real Decreto otorga a los deudores hipotecarios sin recurso, nos permiten prever la ineficacia de las medidas aprobadas. 

     Sin perjuicio de ello, es conveniente la finalidad que se persigue con dicha medida y cómo los deudores hipotecarios pueden ejercer los derechos que a través de ella se le confieren. El Real Decreto 6/2012 fue aprobado por el gobierno como medida destinada a paliar las graves consecuencias que el paro y ausencia de actividad económica está generando en buena parte de la población nacional con cargas hipotecarias que encontrándose en un claro umbral de exclusión, corren el riesgo de perder la que constituye su vivienda familiar. Estas medidas se aprobaron con una clara finalidad de permitir en un primer lugar, la reestructuración de la deuda hipotecaria mediante la aplicación de carencias en la amortización de los préstamos y reducción de tipos de interés, una quita sobre el conjunto de la deuda en segundo lugar en caso de que la carencia y reducción de los tipos sean ineficaces, y en tercer lugar y sólo en el caso de que las medidas anteriores sean insuficientes, se otorga la posibilidad de acogerse a la entrega de la vivienda como medio liberatorio de la deuda. 

     Para la aplicación de estas medidas, se deben de cumplir dos requisitos, el primero que el banco que concedió la hipoteca y por tanto acreedor de la deuda hipotecaria, se encuentre adherido al Código de Buenas prácticas. A tal efecto, la página web del tesoro, tiene publicado el listado de las entidades adheridas al indicado código donde se puede comprobar que actualmente se encuentran adheridas buena parte de las entidades financieras del país. 

    Una vez que hemos comprobado que el banco esta adherido al Código de Buenas prácticas, el deudor hipotecario se encuentra dentro del umbral de exclusión. Para considerarse en esa situación, las medidas exigen el cumplimiento íntegro de los siguientes requisitos: 

-Que se trate de un préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria sobre la vivienda habitual solicitado para su adquisición. 

-Que todos los miembros carezcan de rentas derivadas del trabajo o actividades económicas. 

-Que la cuota hipotecaria supere el 60 % de los ingresos 

-Que no tengan otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda. 

-Que el préstamo no tenga otras garantías y si hay codeudores, que también se encuentren en riesgo de exclusión. 

   Para acreditar la situación de riesgo de exclusión, el deudor deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos mediante la aportación de certificado de rentas expedido por la AEAT, Servicio Público de Empleo, Registro de la propiedad, libro de familia, empadronamiento, escrituras de compraventa e hipoteca así como una declaración responsable relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el umbral de exclusión. Paralelamente, el Real Decreto exige que para que sea aplicable el Código de Buenas Prácticas a las hipotecas concedidas para la adquisición de viviendas, es necesario que el precio de adquisición de la vivienda no supere una serie de valores que se miden según la población donde radique el inmueble y que son los siguientes:

a) para municipios de más de 1.000.000 de habitantes: 200.000 euros. 

b) para municipios de entre 500.001 y 1.000.000 de habitantes o los integrados en áreas metropolitanas de municipios de más de 1.000.000 de habitantes: 180.000 euros. 

c) para municipios de entre 100.001 y 500.000 habitantes: 150.000 euros. 

d) para municipios de hasta 100.000 habitantes: 120.000 euros. 

    Como se puede comprobar, los requisitos que el Real Decreto 6/2012 son muy restrictivos por lo que buena parte de la ciudadanía no podrá acogerse a las medidas que en él se adoptan al no situarse en el “umbral de exclusión” pese a encontrarse en situaciones que sin duda alguna se podrían asimilar. No obstante a ello, de reunirse los requisitos, el banco en primer lugar planteará al deudor un plan de reestructuración con las siguientes medidas: 

a) Carencia en la amortización de capital de cuatro años. 

b) Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo. 

c) Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia. 

     De ser inviable estas medidas de reestructuración por resultar de la aplicación de la reestructuración que el cliente sigue teniendo una cuota hipotecaria mensual que supera el 60 % de los ingresos de la unidad familiar, el cliente podrá solicitar una quita que el banco calculará con las siguientes limitaciones: 

a) Reducción en un 25 por cien. 

b) Reducción equivalente a la diferencia entre capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas. 

c) Reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido. 

     Y ya sólo en el caso de que las medidas anteriores no resulten viables, y siempre que el deudor no se encuentre en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores, el deudor podrá solicitar la dación en pago, lo que supondrá la cancelación total de la deuda con la entrega del inmueble, con la posibilidad si así lo solicita el deudor, de permanecer durante dos años en la vivienda objeto de la dación en régimen de alquiler, satisfaciendo una renta del 3 % anual del importe total de la deuda en el momento de la dación. 

    Por tanto, aun siendo numerosos los requisitos imperativos que la medida exige, lo cierto es que existen posibilidades reales para que la dación en pago llegue a ser una realidad para aquellas familias que se encuentran en la dramática situación de no poder hacer frente al pago de su hipoteca. 

     En tales casos recomendamos busquen el debido asesoramiento jurídico que les permita verificar el cumplimiento de todos los requisitos que la medida exige. En Zaballos Abogados les atenderemos gustosamente para asesorarle sobre este y otros temas.

Pablo Castro Camarero

Zaballos Abogados

Insolvencia punible: la ruina de muchos particulares y empresas

  Actualmente son muchos los casos que se están sucediendo consistentes en la imposibilidad de embargar los bienes de empresas o particulares, debido a que los mismos ya no gozan de su titularidad. 

    Pues bien, cuando dicha disposición es realizada a conciencia por sus Titulares a efectos de evitar que sus acreedores hagan efectivo su derecho de cobro, nos encontramos ante lo que comúnmente se denomina ALZAMIENTO DE BIENES O INSOLVENCIA PUNIBLE. 

    Las insolvencias punibles, están tipificadas en el Capítulo VII del Título XII de nuestro Código Penal. En todas las modalidades de insolvencias punibles, el bien jurídico que se protege es el DERECHO DE CRÉDITO DEL ACREEDOR O ACREEDORES, es decir, el derecho que tienen de ver satisfecha su deuda frente al patrimonio del deudor. Todo ello, relacionado, claro está, con la obligación del deudor, recogida en el artículo 1.911 del Código Civil, de responder al cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. 

     En cuanto a la comisión del delito de insolvencia punible, el artículo 257 del Código Penal prevé varias posibilidades. Una de ellas, según el tipo penal contenido en el número 1 de tal precepto, castiga a quien se "alzare" con sus bienes "en perjuicio de sus acreedores", entendiendo tal término (alzare) como la sustracción física o jurídica de los bienes a los legítimos acreedores. 

    En el número 2 del citado precepto (artículo 257 del C. Penal) recoge el legislador una segunda modalidad de alzamiento de bienes y se castiga a quien "con el mismo fin" (es decir en perjuicio de acreedores), "realice cualquier acto de disposición o generador de obligaciones", que "dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio", judicial o no, iniciado o en todo caso de "previsible iniciación". 

    Deben reunirse varias características para que sea posible la condena por un delito de alzamiento de bienes. En primer lugar, debe existir un derecho de crédito, vencido, líquido y exigible a favor del acreedor. El deudor, debe ocultar o enajenar sus propios bienes, de tal forma que le asiente en una situación de insolvencia, en claro perjuicio del acreedor. Por último, debe existir una intención por parte del deudor de ocultar o enajenar dichos bienes en perjuicio de sus acreedores, es decir, no cualquier situación de ruina es susceptible de ser condenada por nuestra jurisdicción penal, TIENE QUE IMPOSIBILITAR O DIFICULTAR A LOS ACREEDORES EL COBRO DE SUS CRÉDITOS. 

     Son muchas las empresas y autónomos, que se han visto obligados a dejar de ejercer su actividad o presentar concurso de acreedores, por la gran cantidad de facturas impagadas por otros, imposibles de cobrar por vía judicial y que, sin embargo, conocen que están facturando por otras empresas o medios de los que son titulares. 

   Por ello, si cree que puede encontrarse en alguna de estas situaciones, desde el DEPARTAMENTO PENAL DE ZABALLOS ABOGADOS, le ofrecemos una primera visita gratuita donde le asesoraremos al respecto, en defensa de sus intereses, ya que, el paso de los años y la experiencia acumulada, nos han proporcionado una agilidad en la resolución de este tipo de conflictos, digna de tener en cuenta a la hora de elegir un despacho profesional que nos defienda.

Laura Barrios Rodriguez

Zaballos Abogados